Keine Sperrzeit für bedrohten Vorstand eines Fußballvereins

Landessozialgericht Rheinland-Pfalz - Pressemeldung 2/2012
Urteil vom 22.12.2011, Aktenzeichen: L 1 AL 90/10, Urt. v. 22.12.2011

Das LSG hatte hier über einen Fall zu entscheiden, indem eine Sperrfrist nach § 144 SGB III verhangen worden war, weil ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden war, dessen Konditionen in der Pressemitteilung nicht genannt werden. Fest steht jedenfalls, dass eine Sperrfrist von 12 Wochen hinsichtlich der finanziellen Leistungen der Arbeitsagentur verhangen wurde, die oftmals nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben verhangen wird, so dass sich Widersprüche durchaus lohnen können. 

 Der Fall ist sicher auch deshalb interessant, weil er eine "Schattenseite" des Fußballgeschäfts zeigt, die letztlich Ursache des Aufhebungsvertrages des Vorstandsvorsitzenden des Vereins war. Im vorliegenden Fall war der Vorstandsvorsitzende von Fans derart bedroht worden, dass er beim Betreten des Stadions nach Nichterreichen der Qualifikation ("Aufstieg") um Leib und Leben fürchten musste und es vorgezogen aus Vorstandsamt und Anstellungsvertrag "auszusteigen". Das LSG sieht hier mit guten Gründen einen wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 

Ungeachtet des Anlasses bietet diese Entscheidung Anlass diese Beurteilung auch auf weitere "Bedrohungskonstellationen" zu erstrecken, in denen Arbeitnehmern oft keine andere Wahl mehr bleibt als aus dem Unternehmen auszuscheiden und sich ein neues Wirkungsfeld zu suchen. 

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Ein Vorstandsvorsitzender eines Vereins, der eine Profifußballmannschaft unterhält, kann einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Beendigung seines Anstellungsverhältnisses haben, wenn er andauernden Beschimpfungen und Protesten seitens des Fanumfeldes ausgesetzt ist. Die Feststellung einer zwölfwöchigen Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe, während der ein Bezug von Arbeitslosengeld ausgeschlossen ist, ist dann nicht gerechtfertigt. Dies entschied das Landessozialgericht in einem heute veröffentlichten Urteil. 

Der Kläger war als Vorstandsvorsitzender des Vereins, der sich mit seiner Mannschaft vergeblich um die Qualifikation für die "eingleisige dritte Liga" bemühte, u.a. für Spielerverkäufe und den Abschluss von Spielerverträgen verantwortlich. Zu seinen Aufgaben gehörte auch die Kommunikation mit den Fanclubs. Als die Qualifikation nicht erreicht wurde, kam es zu massiven Beschimpfungen des Vorstands einschließlich der Anbringung von Plakaten in der Heimatstadt des Vereins und zu Konfrontationen mit gewaltbereiten Fans. 

Der Sicherheitsberater des Vereins legte dem Kläger nahe, das Stadion nicht mehr zu besuchen, da es schwierig sei, die Sicherheit zu gewährleisten. Der Kläger unterzeichnete daraufhin auf Drängen des Aufsichtsrats vor dem Ende seiner Vertragslaufzeit einen Aufhebungsvertrag. 

Die Bundesagentur für Arbeit stellte eine zwölfwöchige Sperrzeit fest, in der ein Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht und die den Leistungsanspruch entsprechend mindert. Hiergegen wandte sich der Kläger. 

Nachdem das Sozialgericht Koblenz die Klage abgewiesen hatte, gab das Landessozialgericht dem Kläger nun Recht. Eine Sperrzeit war nicht eingetreten, weil der Kläger aufgrund der drohenden persönlichen Beeinträchtigungen einen wichtigen Grund für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Verein hatte und ihm die Fortsetzung nicht zuzumuten war. Urteil vom 22.12.2011, Aktenzeichen: L 1 AL 90/10

BGH entscheidet zur Verkehrssicherungspflicht auf Bahnsteigen

Bundesgerichtshof - Mitteilung der Pressestelle Nr. 007/2012 vom 17.01.2012

 Eigentlich hat der BGH hier eine Selbstverständlichkeit entschieden, denn es liegt auf der Hand, dass die DB Fernverkehr AG hier eine Haftung für den Zustand ihrer Bahnsteige im Winter trifft: 

 "Trotz der rechtlichen Trennung von Fahrbetrieb und Infrastruktur durch das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 1994 I S. 2439) ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen aufgrund eines Personenbeförderungsvertrags verpflichtet, Bahnanlagen wie Bahnsteige, die der Fahrgast vor und nach der Beförderung benutzen muss, bereitzustellen und verkehrssicher zu halten. Dies ist dem Eisenbahnverkehrsunternehmen, das diese Bahnanlagen aufgrund eines Stationsnutzungsvertrags mit dem Infrastruktur-unternehmen nutzt, im Zusammenwirken mit diesem möglich. Wird diese vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt, haftet das Eisenbahnverkehrsunternehmen gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB und hat ein etwaiges Verschulden des Eisenbahninfrastrukturunternehmens – und im Fall der Übertragung der Verkehrssicherungspflichten auf weitere Dritte deren Verschulden – in gleichem Umfang zu vertreten wie ein eigenes Verschulden (§ 278 BGB)." 

 Ein begrüßenswert klares Urteil zum Beförderungsrecht! 

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 Der für Rechtsstreitigkeiten über Personenbeförderungsverträge zuständige X. Zivilsenat hat heute über den Schadensersatzanspruch eines Fahrgastes wegen eines Sturzes aufgrund von Glatteis auf einem Bahnsteig entschieden. Die Beklagte zu 1, die DB Fernverkehr AG, erbringt Eisenbahnverkehrsleistungen im Fernverkehr. 

Die Klägerin erwarb bei ihr einen Fahrausweis für eine Fahrt mit dem ICE von Solingen nach Dresden. Auf dem Weg zum Haltepunkt des ICE stürzte die Klägerin auf dem Bahnsteig des Bahnhofs. Eigentümerin des Bahnhofs ist die DB Station & Service AG. Diese hatte die Reinigung und den Winterdienst der Beklagten zu 2, der DB Services GmbH, übertragen. Die Beklagte zu 2 hat behauptet, sie habe ihrerseits den Winterdienst auf den Streithelfer übertragen. Wegen der durch den Sturz zugezogenen Verletzungen nahm die Klägerin zunächst die DB Station & Service AG in Anspruch. Das Landgericht wies diese Klage mit der Begründung ab, die DB Station & Service AG habe die ihr obliegende Räum- und Streupflicht auf die Beklagte zu 2. übertragen. 

 Die Klägerin begehrt nunmehr von den Beklagten Schmerzensgeld, Schadensersatz und die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige Schäden wegen der durch den Sturz zugezogenen Verletzungen. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das Teilurteil und das Verfahren aufgehoben, die Sache an das Landgericht zurückverwiesen und die Revision zugelassen. 

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Teilurteil des Landgerichts sei unzulässig, da auch eine Haftung der Beklagten zu 1 in Betracht komme. Das Eisenbahn-verkehrsunternehmen sei gegenüber dem Fahrgast vertraglich verpflichtet, für einen verkehrssicheren Zustand des benutzten Bahnsteigs zu sorgen. Dies ist dem Eisenbahnverkehrsunternehmen, das diese Bahnanlagen betreibt auch zuzumuten. 

 Der Bundesgerichtshof hat dies bestätigt und die Revision des beklagten Eisenbahnverkehrsunternehmens zurückgewiesen. 

 Ein Eisenbahnverkehrsunternehmen ist aufgrund eines Personenbeförderungsvertrags verpflichtet, die Beförderung so durchzuführen, dass der Fahrgast keinen Schaden erleidet. Dies betrifft nicht nur den eigentlichen Beförderungsvorgang zwischen Ein- und Aussteigen, sondern auch den Zu- und Abgang. Trotz der rechtlichen Trennung von Fahrbetrieb und Infrastruktur durch das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 1994 I S. 2439) ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen aufgrund eines Personenbeförderungsvertrags verpflichtet, Bahnanlagen wie Bahnsteige, die der Fahrgast vor und nach der Beförderung Bahnanlagen aufgrund eines Stationsnutzungsvertrags mit dem Infrastrukturunternehmen nutzt, im Zusammenwirken mit diesem möglich. Wird diese vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt, haftet das Eisenbahnverkehrsunternehmen gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB und hat ein etwaiges Verschulden des Eisenbahninfrastrukturunternehmens – und im Fall der Übertragung der Verkehrssicherungspflichten auf weitere Dritte deren Verschulden – in gleichem Umfang zu vertreten wie ein eigenes Verschulden (§ 278 BGB). 

AZ:  X ZR 59/11 – Urteil vom 17. Januar 2012 

 LG Wuppertal – 16 O 165/09 – Urteil vom 26. August 2010 

 OLG Düsseldorf – 18 U 158/10 – Urteil vom 20. April 2011 

 Karlsruhe, den 17. Januar 2012 Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Haftung der Geschäftsführer einer GmbH für "stehen gelassene Winzergelder"

Pfälz. Oberlandesgericht Zweibrücken - Urteil vom 12. Januar 2012, 4 U 75/11

Schlechte Lagerung - Geschäftsführer haften für verlorene "Winzergelder"

Aus der Pressemitteilung lässt sich der rechtlich relevante Sachverhalt nicht völlig ersehen, aber die hier berührten Fragen sind auch für andere Konstellationen von Interessen in denen es um "Kapitalsammlungen" aus Verkaufserlösen für Dritte geht, was LG und OLG hier als Bankgeschäft nach § 32 KWG angesehen haben. Bankgeschäfte nach § 32 KWG bedürfen der Erlaubnis der BAFIN. Ungeachtet der Frage der Wirksamkeit stellt sich in solchen Fällen angesichts der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen nach dem KWG die Frage der persönlichen Haftung der Geschäftsführer auf Schadensersatz neben der Gesellschaft, die der Senat hier als Haftung aus unerlaubten Bankgeschäften - vermutlich nach § 823 II BGB i.V.m. § 32 KWG - bejaht hat. 

Der BGH (Urteil v. 11.07.2006, AZ:VI ZR 341/04) hat § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers angesehen. Wenn eine Erlaubnis zur Führung von Bankgeschäften nach § 32 KWG nicht vorliegt, kann darauf der Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gestützt werden. Der Schaden liegt hier im Teilverlust der Einlage. Der Fall wirft schwierige Rechtsfragen auf, die sich letztlich nur unter Analyse des Volltextes des Urteils vornehmen lassen. Auch dieser Fall zeigt aber, dass es sehr gefährlich werden kann, § 32 KWG bei derartigen Geschäften nicht in Betracht zu ziehen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache hat der Senat die Revision zum BGH zugelassen. 

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Der Kläger, Mitglied einer Winzergemeinschaft, verkaufte an eine Gesellschaft (Weinkellerei), deren Geschäftsführer die Beklagten waren, seit vielen Jahren Weintrauben. Im Jahr 1989 hatte die Weinkellerei den Mitgliedern der Winzergemeinschaft angeboten, sich den Verkaufserlös für die Weintrauben ganz oder teilweise nicht auszahlen zu lassen, sondern bei ihr „stehen zu lassen“, damit sie mit dem Kapital („Winzergelder“) wirtschaften könne. Sie verpflichtete sich, die Winzergelder für ihn günstig zu verzinsen und jederzeit auf Verlangen an ihn auszuzahlen. Bis zum Jahr 2007 ließen mindestens 50 Winzer, unter ihnen auch der Kläger, ihre Verkaufserlöse deshalb bei der Weinkellerei stehen, die auf diese Weise ein Kapital von rund 2,5 Mio. € ansammelte.

  

Im Jahr 2009 geriet die Weinkellerei in Insolvenz und konnte die Winzergelder nicht mehr zurückzahlen. Ihre Vermögenswerte wurden von einer anderen Gesellschaft übernommen, die dem Kläger von seiner Einlage in Höhe von zuletzt rund 80.000 € ca. € 30.000 € erstattete. Den Restbetrag in Höhe von 50.000 € hat der Kläger von den beiden beklagten Geschäftsführern der Weinkellerei als Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht.

Seine Klage hatte sowohl vor dem Landgericht Landau in der Pfalz als auch vor dem Pfälzischen Oberlandesgericht Zweibrücken (Urteil vom 12. Januar 2012, 4 U 75/11) Erfolg. 

Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass das Geschäftsmodell des „Stehenlassens der Verkaufserlöse“ ein Bankgeschäft gewesen sei, für welches der Weinkellerei jedoch die nach § 32 Abs. 1 Kreditwesengesetz erforderliche Erlaubnis gefehlt habe. Deshalb habe es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft gehandelt. Für die aus diesem unerlaubten Geschäft entstandenen Schäden der Winzer hätten die Geschäftsführer der Weinkellerei persönlich einzustehen.

Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache, auch weil es ähnliche Geschäftspraktiken bei anderen Warengenossenschaften im Landhandel gibt, und zur Fortbildung des Rechts die Revision gegen das Urteil zum Bundesgerichtshof zugelassen.

BVerfG: Zur gerichtlichen Kontrolle der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung durch die Bundesnetzagentur

Bundesverfassungsgericht 

Pressemitteilung Nr. 1/2012 vom 12. Januar 2012 Beschluss vom 8. Dezember 2011 

Der Streit über die Terminierungsentgelte zwischen den Anbietern mobiler Telekommunikation beschäftigt immer wieder die Verwaltungsgerichte. Es geht dabei grob gesagt, um die Kosten der Gewährung des Zugangs zu anderen Mobilfunknetzen zwischen den Netzbetreibern, die für die Wirtschaftlichkeit der Produkte wesentliche Funktionen haben. Etwaige Entgelte sind reguliert und unterliegen der Festsetzung durch die Bundesnetzagentur nach §§ 10, 11 TKG, der das BVerwG insoweit einen weiten Beurteilungsrahmen zubilligt, so dass deren Entscheidungen nur eingeschränkt kontrolliert werden können. Dies hat das BVerfG nunmehr für die Rechtslage des Jahres 2005 bestätigt (inzwischen haben sich insoweit erhebliche Veränderungen ergeben, da die betreffenden Entgelte immer geringer werden, derzeit ca. 3,4 ct/min, bei Abrechnung im Sekundentakt, was seitens der TK - Anbieter als zu gering angesehen wird). Sie sind eine Grundlage für die Preiskalkulation im Bereich des Endkundenpreises, die angesichts des Smartphonemarktes wieder erheblich in Bewegung geraten ist. Im Verlauf des Jahres 2012 wird ein neues Konsulationsverfahren stattfinden, da die derzeitigen Preise auf den 30.11.2012 befristet sind. 

Die Entscheidung des BVerfG ist auch so zu verstehen, dass sich künftige Verfassungsbeschwerden gegen künftige Urteile des BVerwG in diesem Bereich kaum mehr lohnen werden. Der Inhalt der Entscheidung ist wenig überraschend. 

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 Das Telekommunikationsgesetz (TKG) weist der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen die Aufgabe der Regulierung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation zu. Bei der sogenannten Marktregulierung hat sie anhand bestimmter gesetzlicher Kriterien die Telekommunikationsmärkte festzulegen, die für eine Regulierung in Betracht kommen (Marktdefinition, § 10 TKG). Ihr obliegt ferner die Prüfung, ob auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb besteht, was dann nicht der Fall ist, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf dem Markt über beträchtliche Markmacht verfügen (Marktanalyse, § 11 TKG). 

Ende 2005 legte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur fest, dass mehrere Mobilfunknetzbetreiber, darunter auch die Beschwerdeführerin, auf dem Markt für Anrufzustellung in ihr jeweiliges Mobilfunknetz über eine solche beträchtliche Marktmacht verfügen. Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur 2006 eine Regulierungsverfügung, mit der sie der Beschwerdeführerin unter anderem Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG, insbesondere die Terminierung von Anrufen in ihr Mobilfunknetz, aufgab und anordnete, dass die von der Beschwerdeführerin für die Zugangsleistungen erhobenen Entgelte vorab genehmigt werden müssen. Die damit auch der behördlichen Genehmigung unterworfenen Terminierungsentgelte, die zunächst der Netzbetreiber des Anrufenden zu entrichten hat, haben für die Mobilfunknetzbetreiber erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. 

Mit ihrer gegen die Regulierungsverfügung erhobenen Klage hatte die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht keinen Erfolg (vgl. dessen Pressemitteilung Nr. 22/2008 vom 3. April 2008). Das Gericht vertritt die Auffassung, dass die Regulierungsverfügung gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei, weil der Bundesnetzagentur hinsichtlich der von ihr vorzunehmenden Marktdefinition und Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zustehe. Die Bundesnetzagentur habe zudem bei der Auferlegung der Regulierungsverpflichtungen die Grenzen des ihr insoweit eingeräumten Regulierungsermessens nicht überschritten. 

Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Verfassungsbeschwerde eine Verletzung ihres Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz und sieht sich zudem in ihrer Berufsausübungsfreiheit verletzt. 

Die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen nicht vorliegen. Die Beschwerdeführerin ist nicht in ihren Grundrechten verletzt. 

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde: 

1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG). Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt zwar grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Sie schließt aber nicht aus, dass der Gesetzgeber der Verwaltung Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume eröffnet, welche die Rechtskontrolle von Exekutivakten durch die Gerichte einschränken. Ein Gericht verletzt das Gebot wirksamen Rechtsschutzes, wenn es ein behördliches Letztentscheidungsrecht annimmt, das mangels gesetzlicher Grundlage nicht besteht, und deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit unterlässt. Auch der Gesetzgeber ist nicht frei in der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle bedarf stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sachgrunds. Bei Anwendung dieser Vorgaben ist die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und der Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zusteht, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht verwendet bei seiner Auslegung der §§ 10, 11 TKG anerkannte Auslegungsmethoden. Unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik, des Normzwecks und des unionsrechtlichen Hintergrunds der Bestimmungen ist es vertretbar, diesen Regelungen die Einräumung eines weitreichenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde bei der Marktdefinition und der Marktanalyse beizumessen. Des Weiteren bestehen für die Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte durch den Gesetzgeber tragfähige Sachgründe. Die in § 10 TKG genannten Kriterien zur Bestimmung der für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen ab. Ähnliches gilt für die Beantwortung der Frage, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht (§ 11 Abs. 1 TKG). Die erkennbaren Schwierigkeiten einer gerichtlichen Vollkontrolle dieser Tatbestandsmerkmale durfte der Gesetzgeber zum Anlass nehmen, der Bundesnetzagentur einen entsprechenden Beurteilungsspielraum einzuräumen. Zudem begrenzt das Bundesverwaltungsgericht durch seine Interpretation der gesetzlichen Regelung den grundsätzlich auch für den Bereich der Marktregulierung vorausgesetzten wirksamen Rechtsschutz durch die Gerichte nicht insgesamt, sondern belässt den Fachgerichten genügend Möglichkeiten, aber auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns. 

2. Weder die angegriffenen Entscheidungen noch die zugrunde liegende Rechtslage verletzen die Beschwerdeführerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, da der Grundrechtseingriff gerechtfertigt ist. Die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem Telekommunikationsgesetz verfolgt mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs gewichtige Gemeinwohlziele. Dem Gesetz liegt die Vorstellung zugrunde, dass im Telekommunikationssektor insgesamt und nicht nur in ehemaligen Monopolbereichen die Gefahr unzureichender Marktverhältnisse besteht, der nicht allein mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden kann. Auch trifft die Regulierungsverfügung die Beschwerdeführerin nicht unverhältnismäßig in ihrer Berufsausübungsfreiheit. Ihr Interesse an freier unternehmerischer Betätigung wird durch die Zugangsverpflichtung nicht übermäßig eingeschränkt, zumal auch sie selbst ein Interesse an der umfassenden Erreichbarkeit ihrer eigenen Mobilfunkkunden haben wird. Die finanziellen Folgen der Verfügung insbesondere der Genehmigungspflicht für die Entgelte der Zugangsgewährung erscheinen ebenfalls nicht unangemessen. Der Beschwerdeführerin wird kein finanzielles Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt, sondern lediglich eine möglicherweise lukrative Preisgestaltung zulasten der Kunden der anderen Mobilfunknetz- sowie der Festnetzbetreiber unmöglich gemacht. 

Mit Beschlüssen vom 21. Dezember 2011 hat die Kammer unter Verweisung auf den Beschluss vom 8. Dezember 2011 gleichgelagerte Verfassungsbeschwerden von drei weiteren Mobilfunkunternehmen nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 1933/08, 1 BvR 1934/08 und 1 BvR 1935/08).

OLG Düsseldorf: Anforderungen an Abmahnungen im Bereich "Filesharing"

Oberlandesgericht Düsseldorf, AZ: I-20 W 132/11, Beschluss vom 14.11.2011 

Der interessante und sehr lesenswerte Beschluss änderte auf eine sofortige Beschwerde der Beklagten gegen einen ablehnenden  Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2011 zwecks Gewährung von Prozesskostenhilfe diese Entscheidung ab, so dass nach dieser Entscheidung Prozesskostenhilfe gewährt wurde, weil die zugrundeliegende Abmahnung den Anforderungen des OLG Düsseldorf nicht genügte.

Ungeachtet des Umstandes, dass diese strengen Kriterien richtig sind, ist darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsprechung - möge sie Nachahmer finden! - in anderen Oberlandesgerichtsbezirken in dieser Form derzeit nicht ohne weiteres geteilt wird, auch wenn vielerorts Gerichts zunehmend erkennen lassen, dass derartige Verfahren die Justiz extrem belasten und letztlich wenig begrüsst werden. 

Nimmt man diesen Beschluss beim Wort stellt er - durchaus erfüllbare - Anforderungen an anwaltliche Abmahnschreiben auf, die den Vorwurf konkret bezeichnen müssen, was auch einschließt den Verletzungstatbestand einem konkreten Verletzten zuzuordnen. Der Beschluss geht aber darüber hinaus - und setzt sich insoweit in Widerspruch zu diversen Entscheidungen des LG Köln und des OLG Köln - und fordert eine klare Erfüllung der Darlegungs- und Beweislast für durch den Verletzten, der sich nicht darauf zurückziehen kann, Unterlassung für sein ganzes Repertoire zu fordern, wenn es nur um bestimmte Musiktitel geht, die dann auch genau unter Darlegung der Rechtekette zu bezeichnen ist. Völlig zutreffend ist überdies der Hinweis, das P2P auch völlig legal genutzt werden kann, etwa wenn Künstler oder Rechteinhaber bestimmte Titel zum Download zur Verfügung stellen (Beispiel:  http://www.devi-rock.com). 

Natürlich ist kein Betroffener an einem wahrheitsgemäßen Bestreiten des Sachverhaltes gehindert, der ihm vorgeworfen wird. Viele Gerichte machen es sich hier auch technisch viel zu einfach. Auch die Ausführungen zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Unterlassungsbegehrens sind zutreffend. Schließlich unternimmt der Senat hier eine "Anwaltschelte", die darin gipfelt, dass es sich bei einer solchen Abmahnung um eine völlig unbrauchbare anwaltliche Leistung handelt. 

Im Einzelnen: 

G r ü n d e : 

Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 8. Juni 2011, mit der sie sich gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung in erster Instanz wendet, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung zu Unrecht verneint.

Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Die beabsichtigte Rechtsverteidigung der Beklagten bietet eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es steht nicht fest, dass die Beklagte die ihr vorgeworfenen Urheberrechtsverletzungen begangen oder zu vertreten hat. Das Landgericht hat die die Beklagte treffende Substantiierungslast verkannt. Die Beklagte ist nicht gehindert, die Aktivlegitimation der Klägerinnen, das Anbieten der streitgegenständlichen Musikdateien über die IP-Adresse … und die Zuordnung dieser IP-Adresse zu ihrem Anschluss mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Beklagte hat keinen Einblick in den Geschäftsbetrieb der Klägerinnen, des "Onlineermittlers" und des Internetproviders. Die weitere Substantiierung des Klägervortrags ist für die Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen irrelevant.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verpflichtung zur Erstattung der Abmahnkosten wendet, hat ihre Rechtsverteidigung unabhängig vom Ausgang der Beweisaufnahme hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Abmahnung der Klägerinnen genügte den an eine Abmahnung zu stellenden Mindestanforderungen nicht. Zur Abmahnung gehört, dass der Abmahnende seine Sachbefugnis darlegt, also kundtut, weshalb er sich für berechtigt hält, den zu beanstanden-den Verstoß zu verfolgen (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.13; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. Kap. 1 Rn. 35). Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.15; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230). Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, also die begangene Handlung, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet sein, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann (OLG Köln WRP 1988, 56; Ahrens/Deutsch, a.a.O. Rn. 45).

Vorliegend sind weder die Aktivlegitimation noch der Verstoß hinreichend dargelegt. Das Anbieten von 304 Audiodateien zum Herunterladen stellt alleine noch keinen Urheberrechtsverstoß da. Nicht jedes Angebot einer Audiodatei zum Herunterladen verletzt fremde Urheberrechte. Die Dateien können gemeinfrei oder mit einer allgemeinen Lizenz versehen sein. So ist es inzwischen nicht mehr ungewöhnlich, dass Interpreten ihre Stücke zur freien Verbreitung in das Internet einstellen. Zudem ist das Urheberrecht ein Ausschließlichkeitsrecht. Es ist jedem Inhaber von Urheberrechten selbst überlassen, ob er seine Rechte im konkreten Fall ausübt oder ob den Verletzer gewähren lässt. Ein Dritter kann diese Rechte nicht geltend machen. Von daher verfängt auch das Argument, eine Berechtigung der Beklagten an den Titeln sei jedenfalls nicht ersichtlich, nicht. Entscheidend ist allein, ob und an welchen Titeln den Klägerinnen Rechte zustehen. Ohne die Angabe der Titel, durch deren Angebot die Rechte gerade der Klägerinnen verletzt worden sind, konnte die Beklagte der Abmahnung daher nicht entnehmen, welches Verhalten sie in Zukunft unterlassen soll. Zur generellen Unterlassung des Anbietens von Audiodateien zum Herunterladen ist sie eben nicht verpflichtet, sondern nur zur Unterlassung des Angebots der Titel der Klägerinnen. Der zur Unterlassung verpflichtende Verstoß war folglich nicht das Anbieten von 304 Audiodateien zum Herunterladen, sondern - die Aktivlegitimation der Klägerinnen unterstellt - das Angebot der vier im Klageantrag genannten Musiktitel der Klägerinnen. Dieser Verstoß hätte in der Abmahnung dargelegt werden müssen, wobei zum notwendigen Vertrag der Aktivlegitimation zumindest auch die Zuordnung der Titel zu einzelnen Klägerinnen gehört hätte.

Ohne eine solche Darlegung war der Beklagten die Abgabe einer wirksamen Unterlassungserklärung gar nicht möglich. Die Liste der zum Herunterladen angebotenen 304 Audiodateien besteht vorwiegend aus Stücken anderer Berechtigter und kann schon von daher nicht Gegenstand einer gegenüber den Klägerinnen erklärten Verpflichtung sein. Eine auf die darin enthaltenen Musiktitel der Klägerinnen oder gar - wie von ihnen in ihrer Abmahnung verlangt - auf ihr gesamtes Repertoire gerichtete Unterlassungserklärung konnten die Klägerinnen in Ermangelung einer Individualisierung dieser Stücke nicht verlangen. Es kann dahinstehen, ob die Verletzung der Rechte an einzelnen Musiktiteln einen Anspruch auf eine das ganze Repertoire der Gläubigerin umfassende Unterlassungsverpflichtung vermittelt. Die Klägerinnen selbst machen vorliegend mit ihrer Klage nur noch eine Unterlassungsverpflichtung bezüglich der vier nach ihrem Vortrag tatsächlich zum Herunterladen bereitgestellten Musiktitel geltend. Eine auf das gesamte Repertoire erstreckte Unterlassungsverpflichtung setzt jedenfalls die Beifügung einer Repertoireauflistung voraus.

Ein entsprechender Unterlassungsantrag wäre ohne eine solche Repertoireliste nicht hinreichend bestimmt. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und es in der Zwangsvollstreckung, wenn dem im Erkenntnisverfahren gestellten Antrag Rechnung getragen würde, die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, GRUR 1998, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Allein die Klarstellung, dass der Antrag und die Verurteilung sich nur auf die zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel bezieht, ermöglicht es dem mit einem Vollstreckungsverfahren befassten Gericht nicht, im Falle eines Streits der Parteien zu beurteilen, ob es sich bei dem Musiktitel, wegen dessen Verbreitung durch die Beklagte die Klägerinnen die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld begehren, um einen zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel handelt (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 23 - Planfreigabesystem). Steht nicht eindeutig fest, welche Musiktitel im Einzelnen gemeint sind, ist der auf die Verpflichtung zur Unterlassung der Verbreitung gerichtete Antrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn diese individualisierend beschrieben werden, was durch eine Bezugnahme auf einen Ausdruck oder einen Datenträger erfolgen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 24 - Planfreigabesystem).

Der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs kann vom Schuldner als Unterlassungserklärung nicht mehr verlangen, als was er durch eine Titulierung erreichen könnte. Eine Unterlassungserklärung, die auf das gesamte, nicht durch eine beigefügte Liste konkretisierte Musikrepertoire des Gläubigers gerichtet ist, verlagert das Risiko, ob ein unbekanntes Musikstück zum Repertoire des Gläubigers gehört, vollständig auf den Schuldner und benachteiligt ihn daher gegenüber einer titulierten Unterlassungsverpflichtung unverhältnismäßig. Im Falle einer vom Gläubiger für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Unterlassungserklärung ist eine gleichwohl abgegebene Verpflichtung daher nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Vom Unterlassungsgläubiger vorformulierte Unterlassungs- und Vertragsstrafeverpflichtungserklärungen unterfallen den Regelungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, NJW 1993, 721, 722).

Von daher kann eine Erstattung der Abmahnkosten auch nicht auf einen eventuellen Schadensersatzanspruch gestützt werden. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Abmahnkosten als ein Schaden verstanden werden, der auf der in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung beruht. Mit der Abmahnung wird nicht eine bereits geschehene Gesetzesverletzung außergerichtlich verfolgt; die Abmahnung richtet sich vielmehr gegen die Gefahren, die aus zukünftiger Handlung des Abgemahnten drohen. Solche zukünftigen Handlungen sollen verhindert werden (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap 11 Rn. 13). Die Abmahnung dient folglich der Verhinderung zukünftiger Verstöße, während der Schutzzweck des Schadensersatzanspruchs darauf gerichtet ist, Vermögenseinbußen auszugleichen, die aus der abgeschlossenen Verletzungshandlung herrühren. Allein die adäquate Verursachung der Abmahnkosten durch die Verletzungshandlung reicht für Schadenszurechnung nicht aus. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm erschöpft sich nicht in einer Anwendung der Adäquanzlehre; sie begründet vielmehr ungeachtet der Kausalität eine normative Begrenzung der Schadenszurechnung (Bornkamm in Köhler/Born-kamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.88).

Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da eine Abmahnung, die den Verstoß nicht erkennen lässt und auch den bereitwilligsten Schuldner nicht in die Lage versetzt, eine wirksame Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, eine völlig unbrauchbare anwaltliche Dienstleistung darstellt. Zwar befreien Mängel der Leistung den Dienstberechtigten noch nicht vom Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten. Dies gilt jedoch nicht für eine Leistung, die für den Dienstberechtigten völlig unbrauchbar ist. Eine derartige Leistung steht der Nichtleistung gleich. In einem solchen Fall kann der Dienstberechtigte die Zahlung des Honorars verweigern oder die Rückerstattung des bereits gezahlten Honorars verlangen (KG, NJOZ 2011, 905 m. w. Nw.). Ein Grund, warum dieser im Bereich ärztlicher und zahnärztlicher Leistungen seit langem anerkannte Grundsatz auf anwaltliche Dienstleistungen keine Anwendung finden sollte, ist nicht ersichtlich. Von daher fehlt jedenfalls insoweit an einem endgültigen Schaden der Klägerinnen.

Oberlandesgericht Düsseldorf: Quelle

VG Düsseldorf zur Rechtswidrigkeit von Sperrungsverfügungen

Sperrungsanordnung Access-Provider: 

Verwaltungsgericht Düsseldorf, AZ: 27 K 5887/10, Urt. v. 08.11.2011

Leitsätze:

1. Der Access-Provider überschreitet auch bei Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Angebots, zu dem er den Zugang vermittelt, ausgehend von den Haftungsprivilegien nach dem TMG, grundsätzlich nicht die nicht Gefahrengrenze und ist deshalb nicht als Störer im ordnungsrechtlichen Sinn anzusehen.

2. Zur Ermessensfehlerhaftigkeit einer Sperrungsanordnung wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG bei Inanspruchnahme von lediglich zwei Acces-Providern als Nichtstörer.

3. Zu den bei einer Sperrungsanordnung gegen einen Acces-Provider in die Ermessensentscheidung einzustellenden maßgeblichen Aspekten.

 

Die Entscheidung ist ungemein interessant. Sie betrifft einen Sachverhalt aus dem Bereich des Glücksspiels im Internet mit Auslandsberührung, der zur einer Sperrungsverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf führte, deren Rechtsauffassung das VG nicht geteilt hat, weil es § 8 TMG so anwendet, wie es den europarechtlichen Vorgaben entspricht der E-Commerce-Richtlinie der EU entspricht, die den Access - Provider als einem reinen Durchleiter von einer Haftung für die durchgeleiteten Informationen freigestellt, wenn nicht bestimmte Ausnahmetatbestände erfüllt sind. Vorliegend konnte von diesen Ausnahmen nicht ausgegangen werden, da der Provider weder die Übermittlung der Glücksspielinhalte veranlasst hat, noch diese oder den Adressaten ausgewählt hat. Zudem kann offenkundig ein Zusammenwirken der Klägerin mit einem Nutzer im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG  ausgeschlossen werden. Auch eine Inanspruchnahme als Nichtstörer nach ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten wurden überzeugend verneint. Die Begründung ist derartig ausführlich, dass sie für sich selbst spricht und als Vorbild für künftige Beurteilungen dienen sollte. In der Folge zeigt die Argumentation auch, dass mit Sperrungsanforderungen in der Sache selbst nicht viel erreicht werden kann, wenn man die gegenwärtige Rechtslage entsprechend zur Kenntnis nimmt. 

Sachverhalt: 

 "Die Klägerin bietet Privat- und Geschäftskunden verschiedene Produkte und Dienstleistungen aus den Bereichen Mobilfunk, Festnetz, Datendienste und Breitband-Internet an, darunter auch Internetzugang. Die Beigeladene bietet auf der Internetseite www.U.com die Vermittlung von Wetten auf den Ausgang verschiedener staatlicher europäischer Lotterien an, unter anderem das von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) veranstaltete Lotto "6 aus 49" und die europäische Lotterie "Euro Millones". Sie vermittelt die Tipps der Spielteilnehmer an die Veranstalterin der Zweitlotterien, die N Ltd., die ursprünglich 100%-ige Mutter der Beigeladenen, deren Geschäftsanteile ursprünglich vollständig von der U AG (heute X) in I, der früheren Marktführerin auf dem Gebiet der Lottovermittlung im Internet, gehalten wurden. Sowohl die Beigeladene als auch die N Ltd. verfügen über eine entsprechende Genehmigung der britischen Glücksspielaufsichtsbehörde.

Mit Schreiben vom 21. Juni 2010 wies die Bezirksregierung E die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Beigeladene und C Ltd., H über die Websites www.U.com und www.C.com Lotterien, Sportwetten und andere Glücksspiele anbieten würden, bei denen es sich um unerlaubtes Glücksspiel nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) handele, dessen Veranstaltung und Vermittlung im Internet verboten sei (§ 4 Abs. 4 GlüStV) und welches den Straftatbestand des § 284 des Strafgesetzbuches (StGB) erfülle. Die Klägerin als Internet-Zugangsanbieterin ermögliche es den Internetnutzern aus NRW bzw. aus ganz Deutschland, auf diese Seiten zuzugreifen.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2010 hörte die Bezirksregierung E die Klägerin als "bösgläubiger Störer und verantwortlicher Diensteanbieter" (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV i.V.m. §§ 2 und 7 ff. Telemediengesetz (TMG)) sowie "äußerst hilfsweise" als "Nichtstörer" (i.S.d. § 19 OBG NRW) zur beabsichtigten Untersagung ihrer Mitwirkung am Zugang zum unerlaubten öffentlichen Glücksspielangebot unter www.U.com und www.C.com an. Unter dem 19. Juli 2010 erweiterte die Bezirksregierung E diese Anhörung, indem sie sich auf eine Ermächtigung durch die Bundesländer Brandenburg, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt berief. Mit Schreiben vom 27. Juli, 10. und 11. August 2010 ermächtigten das Ministerium des Inneren des Landes Brandenburg, das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt sowie die Landesdirektion Leipzig des Freistaates Sachsen die Bezirksregierung E auch mit Wirkung für sie entsprechende Sperrungsanordnungen unter anderem gegen die Klägerin zu erlassen. Die Ermächtigung für das Land Brandenburg bezog sich auf die Internetseite www.U.com, diejenige des Freistaates Sachsen auf die Internetseite www.C.com und diejenige des Landes Sachsen-Anhalt auf beide zuvor genannten Internetseiten."

Gründe (Zusammenfassung):

(...)

Die Klägerin ist Diensteanbieterin im Sinne des § 2 Nr. 1 TMG. Als Access-Provider vermittelt sie den Zugang zur Nutzung von Telemedien. Diensteanbieter sind nach § 7 Abs. 1 TMG für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. In Hinsicht auf fremde Informationen ist im Telemediengesetz jedoch eine Haftungsprivilegierung vorgesehen. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Spezifische Haftungsprivilegierungen ergeben sich in Abhängigkeit von der Funktion des Diensteanbieters aus den §§ 8 bis 10 TMG. Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG bleiben Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen jedoch auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt.

Die Klägerin ist - in Abgrenzung zu § 9 TMG und § 10 TMG - aufgrund ihrer Tätigkeit unzweifelhaft als Diensteanbieter im Sinne des § 8 TMG (Zugangsvermittler) anzusehen, da sie fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz übermittelt bzw. den Zugang zur Nutzung zu solchen vermittelt. Als Diensteanbieter im Sinne des § 8 TMG ist sie für die durch Aufruf der Domains "www.C.com" und "www.U.com" zu erreichenden Inhalte nicht verantwortlich. Diensteanbieter im Sinne des § 8 TMG sind nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift für fremde Informationen nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG findet § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. Diese Haftungsausschlussvoraussetzungen erfüllt die Klägerin. Weder veranlasst sie die Übermittlung der Glücksspielinhalte, noch wählt sie diese oder den Adressaten aus. Zudem kann offenkundig ein Zusammenwirken der Klägerin mit einem Nutzer im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ausgeschlossen werden.

Der Umstand, dass die Klägerin Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Inhalte hat, ist im Anwendungsbereich des § 8 TMG – wie die Ausgestaltung der Haftungsregelungen des § 8 TMG im Vergleich zu den Haftungsregelungen des § 10 TMG zeigt – ohne Relevanz.

Eine Haftung der Klägerin als Störerin lässt sich entgegen der Einschätzung der Bezirksregierung E in der Sperrungsanordnung (vgl. S. 9) wie auch im vorliegenden Verfahren (vgl. Bl. 78 der Gerichtsakte) auch nicht mit der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG begründen. Nach dieser Vorschrift bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 die Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen unberührt. Die von der Bezirksregierung insoweit angeführten "allgemeinen Gesetze – nämlich glücksspielrechtliche Vorschriften und (...) das Strafgesetzbuch (§ 284 StGB)" begründen indes solche Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung für den Access-Provider nicht. Dies wird gesetzestechnisch auch nicht durch § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG bewirkt. Diese Regelung sieht – wie zitiert – lediglich vor, dass anderweitig begründete Verpflichtungen unberührt bleiben, d.h. fortbestehen.

3. Es verbleibt die Möglichkeit der Inanspruchnahme als Nichtstörerin, deren tatbestandlichen Voraussetzungen aber ebenfalls offen gelassen werden können (a.), da sie jedenfalls ermessensfehlerhaft erfolgt ist (b.).

a. Nach § 19 Abs. 1 OBG NRW kann die Ordnungsbehörde Maßnahmen gegen andere Personen als die nach den §§ 17 oder 18 Verantwortlichen richten, wenn eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist (Nr. 1), Maßnahmen gegen die nach den §§ 17 oder 18 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen (Nr. 2), die Ordnungsbehörde die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren kann (Nr. 3) und die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können (Nr. 4).

Eine gegenwärtige erhebliche Gefahr dürfte zwar vom Glücksspiel im Internet wegen des Verstoßes gegen den Glücksspielstaatsvertrag und der Erfüllung des Straftatbestandes des § 284 StGB grundsätzlich ausgehen. Dies kann hier aber letztlich ebenso die das Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 OBG NRW im Ergebnis ob der Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung offen bleiben.

Aus diesem Grund bedarf es auch weder der Klärung der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV dem § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV als Spezialvorschrift vorgeht und einen Rückgriff auf § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausschließt, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV nicht erfüllt sind, noch näherer Erwägungen dazu, ob der Verweis des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV auf die Verantwortlichkeit nach dem TMG ausschließlich die Vorschriften der §§ 8 bis 10 TMG erfasst oder zugleich die Vorschrift des § 7 TMG mit ihrem Verweis auf die Verpflichtungen zur Sperrung nach den allgemeinen Gesetzen und damit auch die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Zugangsproviders als Nichtstörer.

b. Die Inanspruchnahme der Klägerin als Nichtstörerin durch die Bezirksregierung E stellt sich jedenfalls als ermessensfehlerhaft dar (vgl. § 114 VwGO). Die Ausübung des Auswahlermessens hinsichtlich der in Anspruch zu nehmenden Dienstleister durch die Bezirksregierung E verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG (aa.), zudem hat die Bezirksregierung E nicht alle für die Inanspruchnahme der Klägerin als Nichtstörerin maßgeblichen Aspekte in ihre Ermessensentscheidung einfließen lassen (bb.).

(...)

Volltext

Unfallversicherung: Beweislast für Leistungskürzungen

BGH, Urteil vom 23.11.2011, AZ: IV ZR 70/11: Private Unfallversicherer tragen die vollständige Beweislast nach § 286 ZPO für die Mitwirkung von Vorerkrankungen am Versicherungsfall 

Der BGH hat in einem für das private Unfallversicherungsrecht brisanten Urteil entscheiden, dass Unfallversicherer den Vollbeweis i.S.v. § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO dafür erbringen müssen, dass Krankheiten oder Gebrechen bei der durch ein Unfallereignis im Sinne der jeweils geltenden Fassung der AUB verursachten Gesundheitsschädigung oder deren Folgen mindestens zu 25% mitgewirkt haben. Es bedarf dazu keiner vollständigen, medizinischen Gewissheit, sondern für diesen Beweis ist es hinreichend, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit erreicht wird, der Zweifel nicht völlig auszuschließt. Diese Zweifel lassen sich abschließend in ihrer Intensität kaum bewerten. 

Wer mit privaten Unfallversicherungsrecht zu tun hat, kennt die neuraligischen Punkte, dieser Fälle, die meist im Rahmen der Trias "Unfallereignis" iSd. der AUB, Ausschlusstatbestände (Bewusstsseinstörung - sofern nicht ausgeschlossen -, Schlaganfall, Alholisierung, etc.) oder eben im Bereich der Mitwirkung früherer Erkrankungen  mit der Folge der Leistungskürzung, relevant werden. In diesem Fall ging es um die Beweislast für Leistungskürzungen seitens der Versicherungen. In diesen Fällen kommt meist der Konflikt zwischen den Interessen der Versicherten an einer möglichst hohen Zahlung und den Interessen der Versicherung an einer möglichst geringen Zahlung zum tragen, die diese Materie sehr "prozessträchtig" macht. Neben der Privaten Unfallversicherung finden sich auch Modelle einer Zusatzversicherung zu einer Risikolebensversicherung, um die es im vorliegenden Fall unter Einbeziehung der BB - UVZ ging. 

In den BB - UVZ findet sich in § 4 folgende Regelung:

"Haben zur Herbeiführung des Todes bzw. der Erwerbsunfähigkeit neben dem Unfall Krankheiten oder Gebrechen zu mindestens 25 % mitgewirkt, so vermindert sich unsere Leistung entsprechend dem Anteil der Mitwirkung."

Es liegt auf der Hand, dass um derartig mitwirkende Ursachen maßgeblich auf der Grundlage medizinischer Sachverständigengutachten gestritten wird, deren Erstellung kostenintensiv ist. 

Im vorliegenden Fall hatte im Januar 2004 der Ehemann der Klägerin in einem Betrieb Elektroarbeiten ausgeführt, bei deren Durchführung er sich Stromschläge zufügte, die zu Herzrhythmusstörungen führte, an denen der Versicherungsnehmer später verstorben ist. Als Bezugsberechtigte machte die Klägerin die  Todesfallleistung geltend. Wie so oft in solchen Fällen, lehnte die Versicherung die Zahlung der Todesfallleistung ab, weil der Tod des Versicherungsnehmers nicht auf diesen Unfall, sondern auf die bestehende schwere Herzkrankheit zurückzuführen sei. Im Zentrum der Beweisaufnahme in den Vorinstanzen werden in diesem Zusammenhang die medizinischen Berichte und Gutachten gestanden haben, deren juristische Interpretation oftmals nicht leicht ist. 

Gerichte sind sich oftmals nicht so ganz einig. So verurteilte das Landgericht die Versicherung zur Zahlung der vollen Todesfallleistung, während das OLG die Zahlung halbierte. Das OLG wird diesen Fall neu zu entscheiden haben, weil der BGH das Berufungsurteil aufgehoben hat, aber die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen hat, was angesichts des Umstandes, dass es hier um die Beweisaufnahme und die Beweiswürdigung geht, auch interessengerecht ist.

Der BGH geht in seinen Gründen davon aus, dass das Berufungsgericht das Beweismaß für das Leistungskürzungsrecht des Unfallversicherers bei der Mitwirkung von Krankheiten und Gebrechen verkannt hat, weil die Beklagte zur Überzeugung des BGH nicht den Nachweis erbracht hat, dass die Vorerkrankung des Ehemannes der Klägerin zu mindestens 25% mitursächlich für seinen Tod war. Ein solcher Nachweis dürfte aus medizinischen Erwägungen oftmals schwer zu erbringen, so dass dieses Urteil für die Versicherungsnehmer positiv zu bewerten ist.

Der BGH setzt sich eingehend mit der Rechtslage und den hierzu vertretenden Auffassungen auseinander und stimmt mit dem OLG noch insoweit überein als es von einer Beweislast des Versicherers ausgegangen ist. Der BGH differiert abe hinsichtlich des Beweismaßes. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur lässt nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit i.S.v. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO hinreichen, um den Mitwirkungsanteil nachzuweisen. Es kommt vielmehr zunächst darauf an, ob überhaupt unfallabhängige Faktoren am Tode des Betroffenen mitgewirkt haben. Ist dies nicht der Fall, ist die Versicherung leistungsfrei. Ist dies aber nach den medizinischen Befunden der Fall, findet das strenge Beweismaß des § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO Anwendung. In vielen Fällen lassen sich die mitwirkenden Ursachen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Diese Unsicherheit geht grundsätzlich zu Lasten des Versicherers, wenn

unklar bleibt, ob der Anteil der Mitwirkung 25% oder mehr beträgt. Eine Leistungskürzung kommt dann nicht in Betracht. Die Frage sind aber die Anforderungen an diesen Nachweis und diese sind grundsätzlich eine Frage des Einzelfalles. Wird ein solcher Nachweis erbracht, obliegt es der freien tatrichterlichen Würdigung, die Höhe des anzurechnenden Mitwirkungsanteils nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO angemessen zu schätzen, wobei den erkennenden Gerichten ein erheblicher Spielraum verbleibt. Im Rahmen dieser Schätzung sind die medizinischen Nachweise entsprechend zu würdigen. 

Für Leistungseinschränkungen nach den jeweils anwendbaren AUB trägt grundsätzlich der Versicherer die volle Beweislast, was auch völlig überzeugend und sachgerecht ist. In diesem Rahmen genügt aber nicht eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, sondern es muss ein Grad an Gewissheit erreicht werden, der Zweifeln Einhalt gebietet, auch wenn nicht völlig ausgeschlossen werden können. Das jeweilige Ergebnis in derartigen Fällen ist indessen eine Frage der Bewertung der jeweiligen Details des Einzelfalles, so dass diese Entscheidung nur die Kriterien für die vorzunehmende Abwägung angegeben kann, ohne diese vorwegzunehmen. 

Der Volltext ist hier zu finden