Keine Löschung der Daten eines Arztes aus Arztbewertungsportal

Bundesgerichtshof - PM Nr. 132/2014 vom 23.09.2014

Angesichts der Entwicklung der Rechtsprechung zu Bewertungsportalen für freie Berufe in den letzten Jahren hat der Bundesgerichtshof wenig überraschend den Anspruch eines Arztes auf Löschung seiner Daten aus einem Ärztebewertungsportal nebst allen Bewertungen abgelehnt. Damit ist aber nicht ausgedrückt, dass Ärzte gegen solche Bewertungen in Arztbewertungsportalen völlig rechtlos sind, wie der BGH selbst betont. 

Der Kläger im Ausgangsfall ist niedergelassener Gynäkologe. Die Beklagte betreibt in München ein Portal zur Arztsuche und Arztbewertung. Internetnutzer können dort kostenfrei der Beklagten vorliegende Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe abrufen. Zu den abrufbaren Daten zählen unter anderem Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, Kontaktdaten und Sprechzeiten sowie Bewertungen des Arztes durch Portalnutzer. 

Die Abgabe einer Bewertung erfordert eine vorherige Registrierung. Hierzu hat der bewertungswillige Nutzer lediglich eine E-Mail-Adresse anzugeben, die im Laufe des Registrierungsvorgangs verifiziert wird. Infolgedessen ist eine anonyme Nutzung eines Portals für entsprechend kundige Internetnutzer möglich. 

Der Kläger ist in dem genannten Portal mit seinem akademischen Grad, seinem Namen, seiner Fachrichtung und der Anschrift seiner Praxis verzeichnet. Nutzer haben ihn im Portal mehrfach bewertet. Gestützt auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verlangt er von der Beklagten, es zu unterlassen, die ihn betreffenden Daten – also "Basisdaten" und Bewertungen – auf der genannten Internetseite zu veröffentlichen, und sein Profil vollständig zu löschen. 

Amts- und Landgericht haben die Klage abgewiesen. Der unter anderem für den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. 

Das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt das Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit nicht. Die Beklagte ist deshalb nach § 29 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zur Erhebung, Speicherung und Nutzung sowie nach § 29 Abs. 2 BDSG zur Übermittlung der Daten an die Portalnutzer berechtigt. 

Der BGH führt dazu aus: "Zwar wird ein Arzt durch seine Aufnahme in ein Bewertungsportal nicht unerheblich belastet. Abgegebene Bewertungen können – neben den Auswirkungen für den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch des Arztes – die Arztwahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen, so dass er im Falle negativer Bewertungen wirtschaftliche Nachteile zu gewärtigen hat. Auch besteht eine gewisse Gefahr des Missbrauchs des Portals. Auf der anderen Seite war im Rahmen der Abwägung aber zu berücksichtigen, dass das Interesse der Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche Leistungen vor dem Hintergrund der freien Arztwahl ganz erheblich ist und das von der Beklagten betriebene Portal dazu beitragen kann, einem Patienten die aus seiner Sicht erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Zudem berühren die für den Betrieb des Portals erhobenen, gespeicherten und übermittelten Daten den Arzt nur in seiner sogenannten "Sozialsphäre", also in einem Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit anderen Personen vollzieht. Hier muss sich der Einzelne auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit sowie auf Kritik einstellen. (...) Dass Bewertungen anonym abgegeben werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Möglichkeit zur anonymen Nutzung ist dem Internet immanent (vgl. § 13 Abs. 6 Satz 1 des Telemediengesetzes [TMG])". 

Missbrauchsgefahren ist ein betroffenener Arzt aber nicht schutzlos ausgeliefert, da er von einem Portalbetreiber die Löschung unwahrer Tatsachenbehauptungen sowie beleidigender oder sonst unzulässiger Bewertungen verlangen kann. Allerdings sind die hier vorzunehmenden Bewertung oftmals schwierig und bewegen sich in einer für den Arzt riskanten "Grauzone", gerade bei Annahme einer Schmähkritik. Kritik von "Internettrollen" sollte aber nicht ohne weiteres hingenommen werden. Hinzu kommt, dass zumindest die berufsbedingten Angaben zu Ärzten, die sich nicht selbst eingetragen haben, wenigstens sachlich zutreffend sein müssen und das ärztliche Berufsrecht eingehalten werden muss. Berechtigter Kritik können sich Ärzte indessen nicht mehr entziehen. Die meisten Anbieter haben indessen längst ein Kontrollsystem eingeführt, das mehr oder weniger effektiv funktioniert.  

Wie man das BGH - Urteil auch sieht, es hat Klarheit in einem Bereich geschaffen, der lange von Unsicherheit geprägt war. 

Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13

AG München - 158 C 13912/12 – Entscheidung vom 12. Oktober 2012

LG München I - 30 S 24145/12 – Entscheidung vom 19. Juli 2013

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs 

76125 Karlsruhe 

Bundesgerichtshof: Sponsoring und "Redaktionelle Werbung"

BGH zum Sponsoring redaktioneller Presseveröffentlichungen

Es kommt öfter vor, dass Angebote eingehen sich in einem Pressemedium "redaktionell aufbereitet" präsentieren zu können, obwohl es im Presserecht das Verbot der redaktionellen Werbung (in allen Landespressegesetzen)gibt. Für den Bereich des Rundfunks und für redaktionelle geprägte Onlinemedien regelt dies § 58 Abs.1 Rundfunkstaatsvertrag hinsichtlich der Kenntlichmachung und für sonstige Teledienste gilt § 6 TMG, wobei das Entgelt diesbezüglich indessen keine Rolle spielt. Die Praxis hat sich von der Rechtslage in diesem Bereich weit entfernt.  

Der I. Zivilsenat des BGH hat heute entschieden, dass ein Presseunternehmen einen von einem Unternehmen bezahlten redaktionellen Beitrag in einer Zeitung deutlich mit dem Begriff "Anzeige" kennzeichnen muss und die Nichteinhaltung dieser Vorgaben einen Verstoss nach §§ 4 Nr.11 UWG i.V.m. (hier) § 10 Landespressegesetz BW darstellt. Die Klägerin gibt das "Stuttgarter Wochenblatt" heraus. Die Beklagte ist Verlegerin des kostenlosen Anzeigenblatts "GOOD NEWS". Sie veröffentlichte in der Ausgabe Juni 2009 zwei Beiträge, für die sie von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte. Das hatte die Beklagte mit dem Hinweis "sponsored by" und der graphisch hervorgehobenen Angabe des werbenden Unternehmens kenntlich gemacht. 

Gegenstand der Klage war daher ein Unterlassungsanspruch, der sich darauf richtete, diese Gestaltung zukünftig zu unterlassen, weil die Veröffentlichungen nicht hinreichend als Anzeige gekennzeichnet war. Das Urteil hat weitreichende Folgen für die Anzeigenpraxis. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. 

Der Bundesgerichtshof hatte dem Gerichtshof der Europäischen Union im Vorfeld die Frage vorgelegt, ob die Vorschrift des § 10 LPresseG BW, die neben dem Verbraucherschutz auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und zum Teil strengere Anforderungen an die Kenntlichmachung redaktioneller Werbung stellt als die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, im Einklang mit dieser Richtlinie steht. 

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierzu entschieden, dass für die vorliegende Fallkonstellation der Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nicht eröffnet ist, so dass der Fall ausschließlich nach deutschem Presserecht zu beurteilen war. Infolgedessen hat der BGH die Revision der Beklagten zurückgewiesen und damit das von den Vorinstanzen ausgesprochene Verbot bestätigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte für die Veröffentlichung der beiden redaktionell aufgemachten Beiträge ein Entgelt erhalten. 

§ 10 LPresseG BW erfordert nicht, dass das Entgelt für einen bestimmten Inhalt der Veröffentlichung oder für einen im Vorhinein festgelegten Artikel bezahlt wurde. Es kommt nur darauf an, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen wird verletzt, wenn der präzise Begriff der "Anzeige" vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt wird. Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern "sponsored by" reichte daher zur Verdeutlichung des Anzeigencharakters der Veröffentlichungen nicht aus. 

Darauf wird sich sich Praxis wieder einzustellen haben. 

BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 I ZR 2/11 GOOD NEWS II 

LG Stuttgart - Urteil vom 27. Mai 2010 35 O 80/09 KfH 

OLG Stuttgart - Urteil vom 15. Dezember 2010 4 U 112/10 

BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 = WRP 2012, 1219 GOOD NEWS I EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 C 391/12, GRUR 2013, 1245 = WRP 2013, 1575 

* § 10 LPresseG BW lautet: Hat der Verleger eines periodischen Druckwerks oder der Verantwortliche (§ 8 Abs. 2 Satz 4) für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so hat er diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort "Anzeige" zu bezeichnen. 

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

BGH zur Zulässigkeit einer Koppelung von Gewinnspiel und Warenabsatz

BGH zur Zulässigkeit einer Koppelung von Gewinnspiel und Warenabsatz 

 Das Urteil ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht für die Entwicklung und Vermarktung von Gewinnspielen (ohne nennenswerten Einsatz nach den Gewinnspielesatzungen der Länder für Fernsehwerbungen) von erheblicher Bedeutung, liegt aber auf der neueren Linie des BGH in diesem Bereich, nachdem Koppelungen von Gewinnspielen mit dem Vertrieb von Waren früher wesentlich strenger beurteilt wurden. Sehen muss man allerdings, dass sich in diesem Bereich inzwischen eine verwaltungsrechtliche "Parallelwelt" entwickelt hat, bei der die Gefahr droht, Gewinnspiele nach und nach unter den Glücksspielbegriff zu fassen, ohne dass die Entwicklungen bereits abgeschlossen sind, zumal das gesamte Gewinnspiel sehr uneinheitlich geregelt ist (s. nur Dietlein/Hüsken, in, Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspieltrecht, 2. Aufl., C.H.Beck, 2013, § 2, Rnrn. 25 ff).

Die frühere Rechtsprechung hatte seit etwa 2002 den Ausgangspunkt, dass Koppelungsangebote zwar grundsätzlich zulässig waren, jedoch dann gegen § § 4 Nrn.5 und 6 UWG verstießen, wenn durch die Anlockwirkung die Rationalität der Nachfrageentscheidung deutlich in den Hintergrund tritt (BGH, NJW 2002, 3404 - Koppelungsverbot II; GRUR 2003, 890 - Buchclub). Nach diesen Kriterien war es fast "Glückssache", wenn ein derartiges Gewinnspiel eine erste Instanz "überlebte", da oftmals die Anlockwierkung völlig im Vordergrund steht. 

Allerdings hatte der BGH das „Koppelungsverbot“ mit Urteil vom 05.10.10, Az: I ZR 4/06 („Plus“), sehr weitgehend entschärft, so dass sich letztlich fast nur noch Fragen der Irreführung stellten. Seinerzeit hatte eine Supermarktkette mit dem Slogan: „Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen“ geworben. Die Teilnahme am Gewinnspiel war notwendigerweise an den vorherigen Einkauf von Waren gekoppelt. Nachdem der BGH entscheidende Rechtsfragen aus diesem Bereich dem EuGH vorgelegt hatte (EuGH, Urteil v. 14.01.2010, AZ: C - 304/08). Der EuGH hatte verallgemeinert die Auffassung vertreten, dass nicht automatisch jede Kopplung eines Gewinnspiels an den Kauf von Waren und/oder Dienstleistungen wettbewerbswidrig sei, was den entsprechenden Branchen interessante Marketingstrategein eröffnete, die letztlich wiederum zur Austestung der Grenzen führen in diesem Bereich. Der BGH hatte sich dem EuGH angeschlossen und dabei ist es im Grundsatz bislang geblieben. 

In der aktuellen Entscheidung hatte der I. Zivilsenat des BGH über eine Fernsehwerbung für ein Gewinnspiel entschieden, an dem nur Käufer teilnehmen konnten, die das beworbene Produkt zuvor erworben hatten. Vergleichbar damit ist die Teilnahme an einem Gewinnspiel im Bereich des "Mobile Content", wenn gleichzeitig eine Bestellung erfolgen muss. Es ging um folgenden Sachverhalt: "Die Beklagte warb ab Februar 2011 im Fernsehen mit "GLÜCKS-WOCHEN". Beim Kauf von fünf Packungen zum Preis von etwa je 1 € und Einsendung der Kassenbons bestand die Chance, bei einer Verlosung einen von 100 "Goldbärenbarren" im Wert von jeweils 5.000 € zu gewinnen. In dem Werbespot traf der Fernsehmoderator Thomas Gottschalk im Supermarkt auf zwei Familien mit Kindern". 

Die Klägerin hielt die Werbung für wettbewerbswidrig, weil sie die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen ausnutze. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen am LG Köln und am OLG Köln trotz des "Schwenks" in der Rechtsprechung des BGH Erfolg. Nach der Auffassung des OLG Köln stellte die Gewinnspielkopplung aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine unlautere Geschäftspraktik dar. Dabei sei der strengere Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zugrunde zu legen und auf die Sicht von Kindern und Jugendlichen abzustellen, die durch die Werbung zu einem Kauf über Bedarf veranlasst werden könnten. 

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil das OLG Köln die neuere Rechtsprechung verkannt hat und nicht mehr anwendbare Maßstäbe zur Anwendung gebracht hat.Gewinnspielkoppelungen können nach § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall verboten sein, wenn sie gegen die berufliche Sorgfalt verstoßen. 

Nach Auffassung des BGH gilt für die Beurteilung des Gewinnspiels im Streitfall nicht der Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG, da die beanstandete Werbung voraussichtlich und vorhersehbar nicht allein das geschäftliche Verhalten von Kindern und Jugendlichen wesentlich beeinflussen konnte, sondern sich auch an Erwachsene richtet, die ebenfalls eine große Kundengruppe bei Lakritz und Fruchtgummi darstellen. Es ist durchaus möglich, bei Angeboten, die sich nur an eine solche Zielgruppe wenden, zu anderen Ergebnissen zu gelangen, was aber eine Frage des Einzelfalles ist. Ein an den Absatz dieser Produkte gekoppeltes Gewinnspiel ist daher voraussehbar geeignet, auch das Einkaufsverhalten von Erwachsenen zu beeinflussen. Daher ist für die Beurteilung des Streitfalls das Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers aus der Sicht des europarechtlichen Verbraucherbegriffes maßgeblich, der den früheren deutschen Wertungsmaßstab inzwischen verdrängt hat. 

Auf dieser Grundlage verstößt die beanstandete Fernsehwerbung nicht gegen die berufliche Sorgfalt, zumal die Kosten der Gewinnspielteilnahme deutlich wurden und auch keine unzutreffenden Gewinnchancen suggeriert wurden, die einen Anwendungsfall des § 5 UWG eröffnen könnten. Der Fernsehspot der Beklagten verstößt auch nicht gegen die speziell dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dienenden Vorschriften des Wettbewerbsrechts. Er enthält keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder (Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Er ist auch nicht geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit Minderjähriger in unlauterer Weise auszunutzen (§ 4 Nr. 2 UWG). 

Der Fernsehwerbung und entsprechender Werbung in Telemedien eröffnet diese Urteil Möglichkeiten, deren Grenzen aber einer intensiven Analyse des Einzelfalles bedürfen, da selbstredend nicht jede Gestaltung möglich ist und man sich dieser Grenzen bewusst sein sollte. 

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12 - GLÜCKS-WOCHEN 

LG Köln - Urteil vom 8. Februar 2012 - 84 O 215/11 

OLG Köln - Urteil vom 21. September 2012 - 6 U 53/12, GRUR-RR 2013, 168 = WRP 2013, 92

Quelle: Pressemitteilung des BGH

Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen - BGH: UsedSoft II

Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit des Vertriebs "gebrauchter" Softwarelizenzen

Nachdem der EuGH auf Vorlage des BGH im Vorabentscheidungsverfahren grundlegende Aspekte zum Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen geklärt hat, hat sich der BGH dem EuGH nunmehr im Wesentlichen angeschlossen, so dass der Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen grundsätzlich in Europa legal und damit ein interessantes Geschäftsmodell gestützt wurde. Allerdings ließ der BGH noch einige Fragen offen, was sich bereits in der Rückverweisung an das OLG Köln zeigt.  

Die Klägerin entwickelt Computersoftware, die sie ganz überwiegend in der Weise vertreibt, dass die Kunden keinen Datenträger erhalten, sondern die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Computer herunterladen, wie dies inzwischen fast schon überwiegend der Fall ist. Die Lizenzverträge der Klägerin bestimmen, dass das Nutzungsrecht, das die Klägerin ihren Kunden an den Computerprogrammen einräumt, nicht abtretbar und nicht auf Dritte übertragbar ist. Nach diesem sehr gängigen, ausschließlichen Lizenzmodell ist die Nutzung an die Person des Käufers gebunden und damit letztlich ein einmaliger Vorgang. Da Software zwar veraltet, aber sich in der Qualität bei entsprechender Datenqualität immer wieder verwenden lässt, kann ein Käufer den Wunsch haben, diese Software weiter zu veräußern, darf diese dann aber selbst grds. nicht weiter nutzen. 

Die Beklagte hat ein interessantes Geschäftsmodell entwickelt und handelt seit Jahren erfolgreich mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Rahmen ihres Onlinevertriebs an Erwerber bat sie im Oktober 2005 "bereits benutzte" Lizenzen für Programme der Klägerin an. Die Verkaufsbedingungen der Beklagten sehen u.a. vor - gestützt auf ein Notartestat -, dass der ursprüngliche Lizenznehmer bestätigt hat, dass er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe. Aufgrund dieser Erklärung kann ein Erwerber über die Plattform der Beklagten dort eine gebrauchte Lizenz erwerben und die entsprechende Software von der Internetseite der Klägerin auf einen Datenträger herunterladen. Der entscheidende Punkt ist in diesem Zusammenhang, ob der urspüngliche Veräußerer der Software seinem Kunden durch die Lizenzbestimmungen (meist AGB) untersagen kann, diese Software an Dritte unter Ausschluss weiterer eigener Nutzung zu veräußern. Es liegt auf der Hand, dass die meisten großen Softwarehersteller die Position vertreten haben, dass dies der Fall ist.  

Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass die Beklagte durch ihre Verkaufsbestimmungen ihre Rechte dadurch verletzte, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme entgegen ihren Lizenzbestimmungen zu vervielfältigen. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung aus § 97 UrhG in Anspruch genommen. Landgericht und Berufungsgericht hatten der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen zur Vorabentscheidung vorgelegt. 

In dieser Entscheidung hat der EuGH - verkürzt dargestellt- ausgeführt, dass der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur dann gilt, wenn der Urheberrechtsinhaber die Kopien seiner Software auf einem Datenträger (CD-ROM oder DVD) vermarktet, sondern auch dann, wenn er sie durch Herunterladen von seiner Internetseite verbreitet, da er dadurch eine Kopie an den Kunden verkauft und damit sein ausschließliches Verbreitungsrecht erschöpft. Entgegenstehende Klauseln in Lizenzverträgen sind nichtig. Allerdings berechtigt die Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber nicht dazu, die Lizenz aufzuspalten und teilweise weiterzuverkaufen, falls die von ihm erworbene Lizenz für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt. Kommt es aber zu einer Weiterveräußerung des Ersterwerbers an einer Kopie an der das Verbreitungsrecht des Erwerbers erschöpft ist, muss dieser die auf seinen Computer heruntergeladene Kopie zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar machen, weil er ansonsten gegen das ausschließliche Recht des Urheberrechtsinhabers auf Vervielfältigung seines Computerprogramms verstößt, dass anders als das ausschließliche Verbreitungsrecht sich nicht mit dem Erstkauf erschöpft. Die Richtlinie erlaubt jedoch jede Vervielfältigung, die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Solche Vervielfältigungen dürfen nicht vertraglich untersagt werden. In diesem Rahmen sind Dritterwerber ein Einhaltung dieser Voraussetzungen rechtmäßige Erwerber. Infolgedessen kann mit "gebrauchten" Softwarelizenzen auch gehandelt werden. 

Auf der Basis dieser Ausführungen des EuGH hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Umfang der Rückverweisung ist in interessant, wird das Geschäftsmodell aber nicht in Frage stellen. 

Nach den Ausführungen des BGH greifen die Kunden der Beklagten durch das Herunterladen der Computerprogramme in das nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme auf Veranlassung der Beklagten ein. Der BGH hält einen Unterlassungsanspruch aber dann für möglich, wenn die Kunden der Beklagten nicht zur Vervielfältigung der Programme berechtigt sind, was aber angesichts § 69d Abs. 1 UrhG (Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) in richtlinienkonformer Auslegung grds. der Fall ist. Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie 2009/24/EG sieht vor, das die Vervielfältigung eines Computerprogramms - solange nichts anderes vereinbart ist - nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Das Problem besteht insoweit in der Reichweite einer "anderweitigen Vereinbarung", die mutmasslich dazu führen wird, dass die Softwarehersteller versuchen werden, ihren AGB eine angepasste Fassung zu geben, etwa hinsichtlich der zeitlichen Nutzung, da der BGH insoweit interessante Einschränkungen anspricht.   

Der "rechtmäßige Erwerber" einer Programmkopie kann indessen von dem Vervielfältigungsrecht Gebrauch machen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist. Dabei setzt ein Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie nicht voraus, dass die Beklagte ihren Kunden einen Datenträger mit einer "erschöpften" Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann ein solcher Weiterverkauf auch dann vorliegen, wenn der Kunde die ihm von der Beklagten verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt. 

Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers ist nach der Entscheidung des Europäische Gerichtshof allerdings von einer Reihe von Voraussetzungen abhängig. Dazu gehört unter anderem, dass der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber das Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Es lässt sich denken, dass die AGB - Praxis der Softwarehersteller an diesem interessanten Punkt für die Zukunft ansetzen wird, was diesen Rechtsstreit aber nicht berührt. 

Ferner kann sich der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat, was entsprechend nachgewiesen werden muss (das sieht das zugrundeliegende Modell auch vor). 

Der Bundesgerichtshof hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses nach entsprechendem Vortrag der Parteien prüfen kann, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. 

Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08 - UsedSoft II 

LG München I - Urteil vom 15.März 2007 - 7 O 7061/06 

OLG München - Urteil vom 3.Juli 2008 - 6 U 2759/07 

BGH, Beschluss vom 3.Februar 2011 - I ZR 129/08 - UsedSoft I 

EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 – C-128/11

Jugendschutz durch UWG und Werbung für Online - Games

BGH, AZ: I ZR 34/12, Versäumnisurteil vom 17.07.2013 (Fantasierollenspiel)

Nachdem sowohl das Landgericht Berlin als auch das Kammergericht als Vorinstanzen der Auffassung waren, dass mit dem Slogan "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas`" legal geworben werden darf, vertritt jetzt der BGH in einem ersten Versäumnisurteil in der Revisionsinstanz eine gegenteilige Auffassung, die nicht so überraschend ist, wie es auf den ersten Blick scheint, wenn man die Debatten der letzten drei Jahre verfolgt hat. Das Versäumnisurteil hat folgenden Inhalt: 

"Versäumnisurteil: 

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Januar 2012 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 abgeändert. 

Die Beklagte wird verurteilt, 

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen im Rahmen des Online-Spiels "Runes of Magic" mit der Aufforderung "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas‘ " für den kostenpflichtigen Erwerb von Spielgegenständen zu werben oder werben zu lassen; 

2. an den Kläger 100 € zu zahlen. 

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar."

Diesem Versäumnisurteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: 

Die Beklagte betreibt im Internet ein Fantasierollenspiel. Die für die Spielteilnahme erforderliche Software steht zum kostenlosen Download bereit. Bei fast allen Browsergames ist die Basisversion kostenfrei erwerbbar und spielbar. Die Ausstattung der Spielcharaktere kann aber durch virtuelle Gegenstände - sog. Items - erweitert werden, die entgeltlich erworben und unter anderem per Kreditkarte auf Guthabenbasis oder per SMS bezahlt werden können. Dies schafft einen Anreiz die Spieltechniken auszuprobieren, die nicht kostenfrei zur Verfügung stehen. Die Beklagte warb für die Produkte unter anderem mit der Aussage „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‚Etwas‘“. 

Ein solcher Slogan ist in diesem Bereich weder ungewöhnlich noch sonderlich aufällig, führte aber im Herbst 2010 zu einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung des Bundesverbandes der Verbraucherschutzzentralen, nachdem etwa zeitgleich eine Debatte über das Thema "Games und Jugendschutz" zunehmend intensiver geführt wurde. Infolgedessen ist diese Abmahnung nicht völlig überraschend gewesen. Im Rahmen dieser Werbung waren die unterstrichenen Wörter „Deinen Charakter aufzuwerten“ angegeben, die mittels eines elektronischen Verweises mit einer Internetseite verlinkt waren, auf der die Beklagte im Einzelnen dargestellte „Zubehörartikel“ zu herabgesetzten Preisen zum Kauf anbot. 

Der Kläger, der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Werbung eine unzulässige direkte Aufforderung zum Kauf bestimmter Waren enthalte und Kinder anspreche. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung durch Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Werbung der Beklagten stelle lediglich eine mittelbare, nicht unter den Tatbestand der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG fallende Kaufaufforderung dar. Die angegriffene Aussage „Schnapp Dir…“ erfülle auch in Verbindung mit den verlinkten Produktangaben nicht die Voraussetzungen einer unmittelbaren Aufforderung an Kinder zum Erwerb einer beworbenen Ware. Die Werbung der Beklagten verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 1 UWG, weil der Kaufappell nicht unmittelbar in die Werbung integriert worden war. 

Die Vorinstanzen waren der Auffassung, dass mit der Spielteilnahme der Spieltrieb von Kindern angesprochen werde, qualifiziere die Werbung nicht schon als unangemessen unsachlich beeinflussend, selbst wenn sie den Eindruck erwecke, dass der Erwerb der angepriesenen Ausrüstungsgegenstände für das Spiel entweder erforderlich oder aber nützlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter und wird in der Sache voraussichtlich obsiegen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Entscheidungen eine Aufwertung von Jugendschutzgesichtspunkten unter lauterkeitsrechtlichen Vorzeichen zugrunde liegt, die einem deutlichen Trend der letzten Jahre entspricht. 

Der BGH hat hier auf die Revision des Klägers den Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Januar 2012 aufgehoben (KG Berlin – Urteil vom 31. Januar 2012 – 24 U 139/10), das wiederum durch Zurückweisungsbeschluss das Urteil des LG Berlin in dieser Sache bestätigt hatte ( LG Berlin – Urteil vom 29. Juni 2010 – 16 O 438/09). 

Das der BGH nach Einspruch gegen ein solches Versäumnisurteil seine Auffassung noch einmal ändern würde, ist eher unwahrscheinlich. Das Urteil trifft die Werbepraxis einer ganzen Branche und dürfte auch Auswirkungen auf die Werbung im mobilen Bereich für Apps haben.

Allerdings muss man hier deutlich abschichten, ob dieses Verdikt generell bei Verwendung einer "Du - Adressierung" gilt oder aber es in einem werblichen Kontext geschehen muss, der sich ausschließlich an Kinder und Jugendliche richtet. Der vorliegende Sachverhalt beruht wohl aufgrund des beworbenen Spieles auf einer direkt an Kinder adressierten Werbung, so dass der Tenor auch nur auf einen solchen Sachverhalt bezogen werden kann und nicht ohne weiteres generalisiert werden darf. Es geht daher um unmittelbare Kaufaufforderungen an Kinder und Jugendliche. Dies führt für die Werbepraxis unter Umständen zu schwierigen Anpassungen.  

BGH: Zur Anwendung des § 32 KWG auf Winzergelder

BGH, Pressemitteilung vom 19.03.2013, Nr. 49/2013

Zur Anwendbarkeit des Kreditwesengesetzes auf Verbindlichkeiten aus Winzergeldern

Bereits die beiden Vorinstanzen waren sehr interessant, ging es doch um nichts weniger als um die Frage der Reichweite des § 32 KWG, der wegen seiner komplexen Regel - Ausnahme - Systematik nicht ganz leicht zu verstehen ist, aber dessen Einhaltung seitens der BaFIN streng überwacht wird. Ungeachtet dessen wird immer wieder versucht, die Reichweite dieser Norm und vergleichbarer Normen in anderen EU - Staaten oder "Offshore" in gewisser Weise "auszutesten". 

Völlig unabhängig von der Rechtsform bedarf nach § 32 Abs. 1 KWG der schriftlichen Erlaubnis der BaFIN, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Was ein Bankgeschäft ist, wird in § 1 Abs.1 Satz 2 und § 1 Abs.1 1 a Sätze 2 und 3 KWG abschließend definiert. Von Bankgeschäften abzugrenzen sind jene Finanzdienstleistungen, die eine Erlaubnis nach der Gewerbeordnung verlangen (Bsp: Darlehensvermittlung). Die Abgrenzungen sind in Teilbereichen sehr schwierig. 

Eine etwaig erforderliche Erlaubnis muss vor der Aufnahme der Geschäftstätig vorliegen und ist bei Eintragungen in das Handelsregister zuvor vorzulegen. Werden entsprechende Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis erbracht, kann die Bundesanstalt nach § 37 KWG die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen.

Die aufsichtsrechtliche Seite spielte bei dem seitens des BGH entschiedenen Falles keine Rolle, weil es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Beteiligten an derart unerlaubten Geschäften handelte, die dem BGH aber die Gelegenheit boten, hier eine Grundsatzentscheidung zu treffen. Im vorliegenden Fall  

hat der für die Haftung aus unerlaubter Handlung zuständige VI. Zivilsenat des BGH die Erlaubnispflicht für überjährige Zinsgeschäfte der Winzergenossenschaften und vergleichbaren Betriebe mit Winzergeldern nach dem Kreditwesengesetz bejaht, weil das betreffende Unternehmen Einlagengeschäfte betrieben hat, die Banken vorbehalten sind, die völlig anderen Absicherungen und Anforderungen unterliegen. Der Fall ist auch aus gesellschaftsrechtlicher Sicht überaus interessant, weil es sich vorliegend um die Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Komplementär - GmbH einer GmbH & Co. KG handelte, die die Geschäfte der KG führte, die selbst insolvent geworden ist. Die Haftung haben nunmehr alle Instanzgerichte im Rahmen der Außenhaftung bejaht. Dies zeigt auch, welchen Risiken sich als Geschäftsführer aussetzt, wer sich in derartige Geschäfte ohne entsprechende Absicherung involviert.

Auszüge: 

 Der Kläger, ein in der Pfalz ansässiger Winzer, nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventen L. GmbH & Co. KG wegen des von ihm über mehrere Jahre bei der Schuldnerin belassenen und aufgrund der Insolvenz nicht zurückerhaltenen "Winzergelds" auf Schadensersatz in Anspruch. 

Bei der Schuldnerin war es bereits seit den 1970er Jahren ständige Geschäftspraxis, dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der Winzergemeinschaft (im Durchschnitt 160 bis 300 Winzer) jeweils einen Teil des Entgelts für die Ablieferung ihrer Trauben als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung stehen ließen, damit die Schuldnerin mit dem Kapital wirtschaften konnte. Im Jahre 2007 hatten mindestens 50 Erzeuger "Winzergelder" in Höhe von insgesamt etwa 2.500.000 € ohne bankübliche Sicherheiten bei der Schuldnerin einbezahlt. Eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besaßen die Schuldnerin beziehungsweise ihre Komplementär-GmbH nicht. 

 Die Winzergemeinschaft, der auch der Kläger angehört, verpflichtete sich mit Liefer- und Abnahmevertrag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die Schuldnerin. Der Vertrag wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 unter anderem um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzergemeinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der Schuldnerin stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll. Nachdem der Kläger auf seine ursprünglich getätigten Einzahlungen in Höhe von zuletzt 81.447,67 € nach der Insolvenz der Schuldnerin teilweise Entschädigungsleistungen von dritter Seite erhalten hat, verlangte er von den Beklagten Ersatz des Restbetrags Zug um Zug gegen Abtretung seiner im Insolvenzverfahren der Schuldnerin festgestellten Ansprüche. 

In diesem Umfang hatte die Klage in den Vorinstanzen Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei den vom Kläger eingezahlten Geldern um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, so dass die Beklagten durch die Annahme der Gelder ohne die dafür erforderliche Erlaubnis gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG verstoßen hätten und dem Kläger deswegen deliktisch zum Schadensersatz verpflichtet seien. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. 

 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat die Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt. Die Geschäftspraxis der Schuldnerin erfüllte alle Merkmale eines Einlagengeschäfts im Sinne des Kreditwesengesetzes. Ein solches setzt voraus, dass fremde Gelder von Unternehmen von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung eines auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden. 

Die Schuldnerin nahm Gelder von einer Vielzahl von Winzern mit einer Rückzahlungsverpflichtung und ohne bankübliche Besicherung laufend entgegen, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften. Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Einlagengeschäfte und damit Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führten, verstießen sie gegen das Kreditwesengesetz. Sie handelten dabei jedenfalls fahrlässig, denn sie hätten sich über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen. 

Bereits im Jahr 1974 hatte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in einem amtlichen Schreiben zum Einlagenbegriff im Zusammenhang mit "Winzergeldern" Stellung genommen. Danach stellen die im Verlauf einer Abrechnungsperiode geleisteten Zahlungen oder erteilten Zwischenabrechnungen der Winzergenossenschaften bis zur endgültigen Jahrgangsabrechnung nur Vorschüsse auf den endgültigen Traubenpreis dar. Mit der Endabrechnung wird die Traubengeldverpflichtung fällig. Wenn ein Winzer gemäß den Zwischenabrechnungen keine Vorauszahlung verlangt, können die nicht in Anspruch genommenen Beträge bis zur Endabrechnung verzinst werden, ohne dass es sich bei den derart entstandenen "Guthaben" der Winzer um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt. Werden die mit der Endabrechnung fällig gewordenen Beträge einschließlich der hinsichtlich des jeweiligen Jahrgangs nicht in Anspruch genommenen Vorschüsse nicht unverzüglich an die Mitglieder ausgezahlt, ist die Verbindlichkeit einer Winzergenossenschaft gegenüber ihren Mitgliedern insoweit als Einlage anzusehen. 

BGH, Urteil vom 19. März 2013 – VI ZR 56/12 

LG Landau in der Pfalz - Urteil vom 28. April 2011 - 4 O 32/10 

Pfälzisches OLG Zweibrücken - Urteil vom 12. Januar 2012 - 4 U 75/11 

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

BGH verschärft erneut die Architektenhaftung

BGH, Pressemitteilung Nr. 51/2013
BGH präzisiert Pflichten des Architekten

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat erneut über die Pflichten eines Architekten im Hinblick auf die Ermittlung und Berücksichtigung der Kosten eines von ihm zu planenden Bauwerks entschieden und verschärft damit erneut das Haftungsrecht der Architekten. Wer als Architekt ohne Architektenvertrag- auf welcher Abrechnungsbasis auch immer - tätig wird, handelt fahrlässig gegen sich selbst (nicht nur in Deutschland). Nun kommen weitere Dokumentationspflichten hinzu, soll eine Haftung in einschlägigen Fällen vermieden werden. 

Im durch den BGH entschiedenen Fall beauftragte ein Bauherr 1998 einen Architekten mit der Genehmigungsplanung für ein Wohnhaus. Die vom Architekten vorgelegte Planung wurde nicht realisiert. Nach der Behauptung des Beklagten war sie für ihn unbrauchbar, weil sie mit Baukosten von über 1,5 Mio. DM weit über dem vorgegebenen Kostenrahmen von 800.000 DM gelegen habe. Der Architekt stellte dem Beklagten die erbrachten Planungsleistungen in Rechnung und erhob gegen ihn schließlich Klage auf Zahlung des Honorars. 

Natürlich kam es in diesem Zusammenhang auch zum Streit über die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze, die allem Anschein nach nicht schriftlich als Vertragsbestandteil vereinbart war. Ohnehin sollte in Fällen, in denen eine solche Grenze kalkulatorisch unrealistisch sein sollte, der Bauherr unverzüglich in Kenntnis gesetzt werden. Dies um so mehr als der Architekt diese Grenze nach der "Widerspruchslösung" des BGH hingenommen hat, so dass die Vertragsbestandteil wird, wenn seitens des Architekten kein Widerspruch erfolgt. Die Nichteinhaltung einer Obergrenze führt aber nicht in jedem Falle zur Unbrauchbarkeit der gesamten Planung. Einem derartigen "Automatismus" ist zu widersprechen, weil dies vom Einzelfall abhängt. 

Die Klage hatte zwar in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat den Einwand des Beklagten, die Planung sei für ihn unbrauchbar gewesen, nicht gelten lassen. Eine vom Architekten bei seiner Planung einzuhaltende Bausummenobergrenze von 800.000 DM sei nicht vereinbart worden. Der BGH hatte Gelegenheit sich zu dieser Thematik grundsätzlich zu äußern: 

Ein Architekt ist grundsätzlich verpflichtet, bereits im Rahmen der sogenannten Grundlagenermittlung mit dem Auftraggeber den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken und dessen Kostenvorstellungen zu berücksichtigen. Diese dem Architekten gegenüber zum Ausdruck gebrachten Kostenvorstellungen seien in dem Sinne verbindlich, dass sie - vorbehaltlich einer nachträglichen Änderung - den Planungsrahmen bestimmen und jedenfalls dann regelmäßig zum Vertragsinhalt werden, wenn der Architekt ihnen nicht widerspricht. Dies bedeutet, dass nunmehr ein solcher Widerspruch erfolgen muss und auch schriftlich dokumentiert werden sollte. 

Derartige Kostenvorstellungen sind nach der Entscheidung des BGH jedenfalls auch dann beachtlich, wenn sie nicht eine genaue Bausummenobergrenze enthalten, sondern nur Angaben zur ungefähren Bausumme, mit denen ein Kostenrahmen abgesteckt wird. Etwaige Zweifel über den Umfang des Kostenrahmens muss der Architekt aufklären, was auch durch die von der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure erfassten Kostenermittlungen für den Auftraggeber geschehen kann. 

Überschreitet der Architekt den vorgegebenen Kostenrahmen und ist die Planung allein deshalb schon unbrauchbar, kann der Anspruch auf das vereinbarte Honorar entfallen. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtbeachtung dieser Grundsätze durch das Berufungsgericht beanstandet und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses Urteil erhöht für Architekten in jedem Falle die Dokumentationslast zur Eigensicherung. 

Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11 

OLG Bamberg - Urteil vom 2. November 2011 - 3 U 100/11 

LG Schweinfurt - Urteil vom 3. Mai 2011 - 24 O 134/00

Quelle: Pressestelle des BGH