Schadensersatzanspruch wegen leichtfertiger Geldwäsche im Zusammenhang mit betrügerischen Internetgeschäften

BGH - Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 302/11

Wer mit Geldwäschedelikten leichtfertig umgeht, setzt sich erheblichen Gefahren aus, wie etwa ein aktueller Fall in Mallorca im Zusammenhang mit der "Unterverbriefung" von Immobiliengeschäften zeigt. Viele Fälle in derartigen Zusammenhängen haben internationale Dimensionen. In diesem Fall ging es um die Benutzung von Konten im Zusammenhang mit Geldwäschetatbeständen in Deutschland. 

Der Standard in Europa richtet sich derzeit nach der dritten EU - Geldwäscherichtlinie, über den aber einzelne Staaten bereits im Vorgriff auf die in Planung befindliche vierte EU - Geldwäscherichtlinie hinausgegangen sind. Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen der Verletzung von Strafnormen - etwa des § 261 StGB - und der Verletzung präventiver Normen - insbesondere Melde- und Dokumentationspflichten - aufgrund der jeweiligen, nationalen Geldwäschegesetze oder speziellerer EU - Verordnungen für den Geldtransfer. Inzwischen existieren im Zusammenhang mit der weltweiten Terrorismusbekämpfung und der Optimierung der Kontrolle der internationalen Geldflüsse durch die Steuerbehörden unter erheblichem Einfluss der FATF in Paris dichte Netze von Regulationen, die es nahelegen, sie auch zu befolgen und bei wirtschaftlichen Transaktionen entsprechend zu berücksichtigen.    

Fast jeder hat schon irgendwelche SPAM - Mails erhalten, mit dem "freundlichen", aber in EU - Europa strafbaren Angebot sein Konto für illegale Finanztransaktionen zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte hatte sich im vorliegenden Fall auf ein solches Vorhaben eingelassen und ihr Konto "Hintermännern" zur Verfügung gestellt. Auf derartige Angebote einzugehen, ist mehr als riskant, wie der aktuelle Fall des BGH deutlich zeigt, dem ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 261 StGB als verletztem Schutzgesetz gegen den Kontoinhaber zugrundelag: 

Der Bundesgerichtshof hat eine Entscheidung zu der Frage getroffen, ob auch derjenige, der sein Bankkonto leichtfertig für die Abwicklung betrügerischer Internetgeschäfte zur Verfügung stellt, den durch den Betrug Geschädigten zum Schadensersatz verpflichtet ist. 

Der Kläger bestellte über das Internet eine Digitalkamera, die vom Verkäufer nicht geliefert wurde. Den Kaufpreis von 295,90 € hatte er, wie vom Verkäufer gefordert, vorab auf das Konto der Beklagten überwiesen. Diese hatte über das Internet die Onlinezugangsberechtigung für ihr Girokonto gegen ein Entgelt von 400 € monatlich einer ihr unbekannten Person offenbart und dieser die dauerhafte Nutzung des Kontos eingeräumt. 

Bei dem Verkäufer handelte es sich um einen - wie sich herausstellte - fiktiven Online-Shop, der über das Konto der Beklagten betrügerische Geschäfte abwickelte. Insgesamt liefen innerhalb kurzer Zeit 51.000 € über das Konto der Beklagten. Die Beklagte wurde wegen leichtfertiger Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt (Vortat: gewerbsmäßiger Betrug gemäß § 263 StGB). 

Die auf Rückzahlung des auf das Konto der Beklagten überwiesenen Kaufpreises nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg. 

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten begangenen leichtfertigen Geldwäsche zusteht (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 261 Abs. 1, 2 und 5 StGB). 

Der Straftatbestand der Geldwäsche bezweckt auch den Schutz des Vermögens der durch die Vortat – hier: den gewerbsmäßigen Betrug – Geschädigten und ist daher ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, so dass die Beklagte dem Kläger den ihm entstandenen Schaden zu ersetzen hat. 

Diese Entscheidung zeigt die Risiken der Beteiligten an Geldwäschetatbeständen, etwa wenn sie   Bankkonten zur Verfügung stellen, auch zivilrechtlicher Hinsicht sehr deutlich. Wer sein Bankkonto für solche Zwecke zur Verfügung stellt, haftet für den eigentlichen - oftmals nicht greifbaren - eigentlichen Nutzer des Bankkontos, wobei es durchaus auch um ganz andere Summen gehen kann, als im vorliegenden Fall. Es handelt insoweit um nichts anderes als um einen weiteren Aspekt der sog. "Strohmannhaftung".

Die Geldwäschegesetze verlangen in vielen Fällen bereits die Offenlegung von Treuhandverhältnissen, was den Beteiligten bewusst sein sollte.  

Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 302/11 

AG Hoyerswerda - Urteil vom 30. Dezember 2010 - 1 C 322/10 

LG Bautzen - Urteil vom 14. Oktober 2011- 1 S 23/11 

Karlsruhe, den 19. Dezember 2012 

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Kündigung eines Reisevertrages wegen Aschewolke

Bundesgerichtshof - Urteil vom 18. Dezember 2012 – X ZR 2/12
Kündigung eines Reisevertrages wegen Aschewolke

Aschewolken aufgrund von Vulkanausbrüchen können den Luftverkehr erheblich beeinträchtigen und sogar zu dessen zeitlicher Stilllegung führen. Das es sich dabei um "Force Majeur" handelt, ist letztlich nicht weiter problematisch, weil es sich um ein von außen kommendes, unabwendbares Ereignis handelt, auf das keine Vertragspartei Einfluss nehmen kann und das für den fraglichen Zeitpunkt auch für den Reiseveranstalter nicht vorhersehbar war. Dem Pauschalreisenden steht für solche Fälle gemäß § 651 j Abs.1 BGB ebenso wie dem Reiseveranstalter ein spezielles Kündigungsrecht zu: 

"Wird die Reise infolge bei Vertragsschluss nicht voraussehbarer höherer Gewalt erheblich erschwert, gefährdet oder beeinträchtigt, so können sowohl der Reiseveranstalter als auch der Reisende den Vertrag allein nach Maßgabe dieser Vorschrift kündigen. 2) Wird der Vertrag nach Absatz 1 gekündigt, so findet die Vorschrift des § 651e Abs. 3 Satz 1…Anwendung.(…)". § 651 j BGB beruht auf Art IV der Pauschalreiserichtlinie der EU, so dass sich ähnliche Vorschriften auch in anderen Rechtsordnungen der EU finden. 

Hier ging es um eine erhebliche Erschwerung der Durchführung der Reise, weil der Reisende aufgrund der Aschewolke gar nicht erst zum Reiseziel gelangen konnte. In den Instanzen war streitig, ob eine Kreuzfahrt als Reise im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist:  

" Der Kläger buchte über ein Reisebüro der Beklagten für sich und seine Ehefrau eine Karibikkreuzfahrt, die von der am Verfahren beteiligten Streithelferin veranstaltet wurde und am 19. April 2010 in Fort Lauderdale/USA beginnen sollte. Die Hin- und Rückflüge sowie weitere Leistungen buchte er gesondert. Im April 2010 wurde aufgrund der von dem isländischen Vulkan Eyjafjallajökull ausgestoßenen Aschewolke ein Flugverbot angeordnet. Der Kläger und seine Ehefrau konnten die gebuchten Flüge in die USA nicht antreten und deshalb an der Kreuzfahrt nicht teilnehmen. Mit Schreiben vom 18. April 2010 kündigte der Kläger gegenüber der Reiseveranstalterin den Vertrag über die Kreuzfahrt wegen höherer Gewalt. Die Reiseveranstalterin verlangte Stornogebühren von 90% des Reisepreises, die die Beklagte an sie zahlte. Der Kläger verlangte von der Beklagten die Erstattung einer geleisteten Anzahlung. Die Beklagte forderte im Wege der Widerklage die Erstattung der an die Reiseveranstalterin gezahlten Stornogebühren.   Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Beklagten Ersatz für die Stornogebühren zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vertrag über die Kreuzfahrt sei kein Reisevertrag und könne deshalb nicht wegen höherer Gewalt gekündigt werden. Die Beklagte sei als Reisevermittlerin auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er das Risiko der Anreise trage und im Falle eines Flugausfalls wegen höherer Gewalt den Vertrag über die Kreuzfahrt nicht kostenfrei werde kündigen können. Mit der Revision begehrte der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils." 

 Der Bundesgerichtshof hat zunächst entschieden, dass es sich bei dem Vertrag über die Teilnahme an der Kreuzfahrt um einen Reisevertrag im Sinne des § 651a BGB handelte. Infolgedessen konnte der Kläger diesen Reisevertrag auch wirksam wegen höherer Gewalt gemäß § 651j BGB kündigen. Der BGH begründet dies sehr überzeugend: 

"Maßgeblich für das Kündigungsrecht ist, dass die individuelle Reise des Reisenden infolge bei Vertragsschluss nicht vorhersehbarer höherer Gewalt nicht stattfinden kann. Hier konnte die Kreuzfahrt als solche zwar durchgeführt werden, an ihr teilzunehmen war den Reisenden jedoch offensichtlich nicht möglich, zumindest aber erheblich erschwert. Infolge der wirksamen Kündigung durch den Kläger hat die Reiseveranstalterin gemäß § 651j Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 BGB den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis verloren. Die Beklagte kann deshalb vom Kläger keine Erstattung des an die Reiseveranstalterin gezahlten Betrages verlangen." 

Der Reiseveranstalter muss die Anzahlung daher zurückerstatten. Da keine Reiseleistungen erbracht worden worden, steht dem Reiseveranstalter auch kein Entscheidungsanspruch nach §§ 651 d I, 651 c III 2, 638 III BGB zu. Stornogebühren von 90 % sind in einem solchen Fall weit übersetzt. Inwieweit in solchen Fällen Stornokosten in berechtigter Höhe verlangt werden können, bleibt in der Pressemitteilung offen, möglicherweise weil die Reisebedingungen insoweit unwirksam waren. 

Die Pointe des Falles liegt aber bei der fehlenden Passivlegitimation:  

"

"Einen Anspruch auf Erstattung der Anzahlung kann der Kläger hingegen nicht gegen das beklagte Reisebüro, sondern allenfalls gegen die Reiseveranstalterin geltend machen". In aller Regel fungieren Reisebüros lediglich als Bote zwischen dem Reiseveranstalter und dem Reisenden, wobei auch Stellvertretung in Betracht kommt. Fehler des Reisebüros und Übermittlungsfehler zwischen Reisebüro und Reiseveranstalter gehen in der Regel zu Lasten des Reiseveranstalters (BGHZ 82,222). Den Reiseveranstalter zu verklagen, hätte möglicherweise näher gelegen.   

 Urteil vom 18. Dezember 2012 – X ZR 2/12 

AG Norderstedt – Urteil vom 18. März 2011 – 47 C 1194/10 

LG Kiel – Urteil vom 16. Dezember 2011 – 1 S 77/11 

Karlsruhe, den 18. Dezember 2012 

Quelle: Pressemitteilung des BGH

Pressestelle des Bundesgerichtshofs

BGH: Werbung und Keyword - Advertising

Bundesgerichtshof - Pressemitteilung Nr. 211/2012 

Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10 – MOST-Pralinen 

Bundesgerichtshof präzisiert Rechtsprechung zum Keyword-Advertising 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Nutzung des Keyword-Advertising im Internet - Marketing präzisiert und für die Internetwerbung gleichzeitig Spielräume eröffnet. Vereinfacht dargestellt, handelt es sich um eine bestimmte Internet-Werbeform bei der die Werbemittel - meist getrennt von anderen Inhalten - auf den jeweiligen Webseiten angezeigt werden und zwar abhängig von den individuellen Schlüsselwörtern (Keywords), mit denen sich die jeweils genutzte Suchfunktion steuern lässt und die "Cost-per-Click" abgerechnet werden. 

Es handelt sich dabei um die zentrale Einnahmequelle von Google, so dass die markenrechtliche Bewertung dieser Werbeform indirekt auch deren Geschäftsmodell betrifft (aber auch das von Yahoo, Bing und anderen). Die Risiken der Mitstörerhaftung minimieren sich allerdings dadurch, dass der Nutzer über Onlineverwaltungstool die Anzeige selbst schaltet und dabei auch die Keywords ohne Kontrolle durch die Plattform selbst festlegt. Eine Haftung der Suchmaschienenbetreiber hatte der EuGH bereits überzeugend für ganz EU - Europa verneint (EuGH,Urteil vom 23.03.2010), Rechtssachen C-236/08 bis C 238/08). Diese Werbemethode ist weltweit verbreitet und birgt je nach nationaler Rechtsprechung unterschiedliche, markenrechtliche Risiken. 

Die neue Debatte dürfte auch hinsichtlich der Anforderungen an die Gestaltung eine gewisse Ruhe in die seit Jahren hart geführten markenrechtlichen Auseinandersetztungen bringen, wenn sich die Beteiligten an die Vorgaben halten, da sich die Fälle meist insofern ähneln als ein Inhaber einer registrierten Marke für deren Schutzland einem Werbetreibenden verbieten will bei dieser Werbemethode seine Marke in irgendeiner Form zu nutzen. Die Auffassungen schwankten insoweit zwischen einem sehr weitreichenden Schutz - gar keine Nutzung - und beschränkten Verwendungsmöglichkeiten zugunsten der Werbevermarktung. Der BGH vertritt insoweit seit längerem eine vermittelnde Auffassung, die er nunmehr präzisiert hat. Im Kern geht es im Rahmen der Verwechselungsgefahr darum, ob durch derartige Werbungen die Herkunftsfunktion der Marke verletzt wird. 

Der Bundesgerichtshof hat nunmehr seine Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 - Bananabay II; Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608) bestätigt, nach der beim "Keyword-Advertising" eine Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung - wie im Streitfall - in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. 

Dies bedeutet indessen, dass bei anderen Gestaltungsformen durchaus die Möglichkeit einer Verletzung der Marke unter Ausnutzung ihrer Herkunftsfunktion bestehen kann. Dies gilt um so mehr, wenn diese Methode im Anwendungsbereich von Rechtsordnungen geschieht, deren Gerichte eher zu einem weiten Schutzverständnis der Herkunftsfunktion der Marke tendieren. 

Sachverhalt: 

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Lizenz an der unter anderem für Pralinen und Schokolade eingetragenen deutschen Marke "MOST". Sie betreibt unter der Internetadresse "www.most-shop.com" einen "MOST-Shop", über den sie hochwertige Konfiserie- und Schokoladenprodukte vertreibt. Die Beklagte unterhält unter den Internetadressen "www.feinkost-geschenke.de" und "www.selection-exquisit.de" einen Onlineshop für Geschenke, Pralinen und Schokolade. Sie schaltete im Januar 2007 bei der Suchmaschine Google eine Adwords-Anzeige für ihren Internetshop. Als Schlüsselwort ("Keyword"), dessen Eingabe in die Suchmaske das Erscheinen der Anzeige auslösen sollte, hatte die Beklagte den Begriff "Pralinen" mit der Option "weitgehend passende Keywords" gewählt. 

In der Liste der "weitgehend passenden Keywords" stand auch das Schlüsselwort "most pralinen". Gab ein Nutzer den Suchbegriff "MOST Pralinen" ein, erschien rechts neben den Suchergebnissen (auf vier Zeilen verteilt) folgende Anzeige der Beklagten: "Pralinen/Weine, Pralinen, Feinkost, Präsente/Genießen und schenken!/www.feinkost-geschenke.de." Über den in der Anzeige angegebenen Link "www.feinkost-geschenke.de" gelangte der Suchmaschinennutzer auf die Homepage der Beklagten unter der Internetadresse "www.selection-exquisit.de". In dem Onlineshop der Beklagten wurden keine Produkte mit dem Zeichen "MOST" vertrieben. 

 Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch die Schaltung der Anzeige das Recht an der Marke "MOST" verletzt. Sie hat die Beklagte unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. 

Rechtliche Beurteilung des BGH:

Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 - Bananabay II; Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608) bestätigt, nach der beim "Keyword-Advertising" eine Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung - wie im Streitfall - in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. 

Der BGH hat klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweist und dass allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden (im Streitfall "Pralinen" usw.), nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führt. 

Diese Beurteilung steht - so der BGH - in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH (zuletzt EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 - Interflora/M&S Interflora Inc.). 

Danach ist es Sache des nationalen Gerichts, die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion anhand der vom Gerichtshof entwickelten Maßstäbe unter Berücksichtigung aller Faktoren, die es für relevant erachtet, zu prüfen. 

Der BGH hat deshalb auch im Blick auf die Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs (GRUR Int. 2011, 173, 175 - BergSpechte II) und der französischen Cour de cassation (GRUR Int. 2011, 625 - CNRRH), die bei der Beurteilung von Adwords-Anzeigen unter Berücksichtigung der von ihnen als relevant erachteten Faktoren zu anderen Ergebnissen gelangt sind, keine Vorlage an den EuGH für geboten erachtet. 

Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10 – MOST-Pralinen 

LG Braunschweig - Urteil vom 27. August 2008 - 9 O 1263/07 

OLG Braunschweig - Urteil vom 24. November 2010 - 2 U 113/08, GRUR-RR 2011, 91 

Karlsruhe, den 14. Dezember 2012 

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Urheberrechtsschutz beim Tonträger-Sampling - BGH: Kraftwerk II

Bundesgerichtshof - Pressemitteilung Nr. 210/2012 vom 13.12.2012 

Urheberrechtsschutz beim Tonträger-Sampling - Kraftwerk II 

 Die urheberrechtlichen Details waren für die deutsche Rechtslage lange Jahren umstritten, bis der BGH in der Entscheidung "Kraftwerk I" entsprechende Grenzen gezogen hatte, die aber noch als "großzügig" bewertet werden konnten. Das Thema ist nicht zuletzt für DJ's im Techno-, House und Ambient - Bereich von erheblicher Bedeutung, soweit es in diesem Zusammenhang auf die deutsche Rechtslage ankommt. 

Das neue Urteil in Sachen "Kraftwerk" setzt der freien Benutzung von Tönen oder Klängen weit engere  Grenzen und geht über die Entscheidung "Kraftwerk I" allem Anschein nach hinaus, verdeutlicht aber jedenfalls die dort entfalteten Bewertungsmaßstäbe. 

 Der BGH hat in dieser Sache entschieden, dass es unzulässig ist, die auf einem fremden Tonträger aufgezeichneten Töne oder Klänge im Wege der sogenannten freien Benutzung für eigene Zwecke zu verwenden, wenn es einem durchschnittlichen Musikproduzenten möglich ist, eine gleichwertige Tonaufnahme selbst herzustellen.  Eine freie Benutzung scheidet jedenfalls dann aus, wenn ein durchschnittlicher Musikproduzent - ein schwierig zu definierender Begriff - in der Lage sein sollte, diese Töne oder Klänge selbst zu erstellen. Die Frage ist, wann das einmal nicht der Fall ist. Ist dies aber der Fall, kommt es nicht darauf an, ob unter Benutzung der Samplings ein neues, eigenständiges Werk entsteht. Dies bedeutet, dass nunmehr aus Sicherheitsgründen vor jeder Benutzung eine Zustimmung des Rechteinhabers eingeholt werden muss. Je nachdem wie der Volltext dies näher begründet, kann dies auf ein Verbot des Samplings ohne Einholung einer vorherigen Zustimmung der Rechteinhaber für Deutschland hinauslaufen, da es insoweit nicht darauf ankommt, ob ein eigenständiges neues Werk entsteht.

 Sachverhalt: 

 Die Kläger sind Mitglieder der Musikgruppe "Kraftwerk". Diese veröffentlichte im Jahre 1977 einen Tonträger, auf dem sich unter anderem das Musikstück "Metall auf Metall" befindet. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die Komponisten des Titels "Nur mir", den die Beklagte zu 1 mit der Sängerin Sabrina Setlur in zwei Versionen eingespielt hat. Diese Musikstücke befinden sich auf zwei im Jahre 1997 erschienenen Tonträgern.  

Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmussequenz aus dem Titel 

"Metall auf Metall" elektronisch kopiert ("gesampelt") und dem Titel "Nur mir" in fortlaufender Wiederholung unterlegt, obwohl es ihnen möglich gewesen wäre, die übernommene Rhythmussequenz selbst einzuspielen. Sie meinen, die Beklagten hätten damit ihre Rechte als Tonträgerhersteller verletzt. Sie haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen. 

 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten erneut bestätigt. Der Bundesgerichtshof hat heute die Revision der Beklagten zurückgewiesen. 

Rechtliche Beurteilung des BGH: 

 Die Beklagten haben nach der nunmehr endgültig bindenen Auffassung des BGH in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger (§ 85 Abs. 1 UrhG) eingegriffen, indem sie dem von den Klägern hergestellten Tonträger im Wege des Sampling zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels "Metall auf Metall" entnommen und diese dem Stück "Nur mir" unterlegt haben. Eine freie Benutzung scheidet in diesem Zusammenhang nach dieser Entscheidung aus. 

 Die Beklagten können sich nicht auf das Recht zur freien Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) berufen. Zwar kann in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung auch die Benutzung fremder Tonträger ohne Zustimmung des Berechtigten erlaubt sein, wenn das neue Werk zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tönen oder Klängen einen so großen Abstand hält, dass es als selbständig anzusehen ist. 

Eine freie Benutzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings ausgeschlossen, wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen. In diesem Fall gibt es für einen Eingriff in die unternehmerische Leistung des Tonträgerherstellers keine Rechtfertigung. 

 Auch aus der von Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Kunstfreiheit lässt sich in einem solchen Fall kein Recht ableiten, die Tonaufnahme ohne Einwilligung des Tonträgerherstellers zu nutzen. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zur Beurteilung der Frage, ob es möglich ist, eine Tonfolge selbst einzuspielen; darauf abzustellen ist, ob es einem durchschnittlich ausgestatteten und befähigten Musikproduzenten zum Zeitpunkt der Benutzung der fremden Tonaufnahme möglich ist, eine eigene Tonaufnahme herzustellen, die dem Original bei einer Verwendung im selben musikalischen Zusammenhang aus Sicht des angesprochenen Verkehrs gleichwertig ist. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagten nach diesen Maßstäben in der Lage gewesen wären, die aus "Metall auf Metall" entnommene Sequenz selbst einzuspielen. 

 Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 182/11 - Metall auf Metall II 

 LG Hamburg - Urteil vom 8. Oktober 2004 - 308 O 90/99 

 OLG Hamburg - Urteil vom 17. August 2011 - 5 U 48/05 - GRUR-RR 2011, 396 = ZUM 2011, 755 Karlsruhe, den 13. Dezember 2012 

 Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Verkauf einer im Staatseigentum stehenden Pipeline an WINGAS - Verstoß gegen beihilferechtliches Durchführungsverbot?

Bundesgerichtshof - Pressemitteilung Nr. 202/2012 

Urteil vom 5.Dezember 2012 - I ZR 92/11 - CEPS-Teilstück 

Verkauf einer im Staatseigentum stehenden Pipeline an WINGAS - Verstoß gegen beihilferechtliches Durchführungsverbot? 

Das sehr interessante Urteil betrifft die Sanktionierung bestimmter Formen der "Unterverbriefung" aus der Sicht des EU - Suvnetionsrechts. Im Bereich der Vermarkung von Pipelines finden sich zahlreiche Public - Private - Partnerships und die an einer Vermarktung der Pipelines von Staats wegen interessierten, beteiligten Staaten haben hier allem Anschein nach ein Teilstück der CEPS -Pipeline unterhalb der Marktswerts verkauft, was auch landläufig als "Unterverbriefung" bezeichnet werden kann. Eine Verhaltensweise vor der sich ein Steuerbürger in EU - Europa inzwischen sehr hüten sollte, um sich nicht erheblichen Sanktionen ausgesetzt zu sehen. 

Der BGH ist zwar bereit seine beihilferechtliche Grundlinie angesichts der EuGH - Rechtsprechung zu überdenken, macht aber aus seiner Distanz zum Ansatz der EuGH deutlich und gelangt auch hier zu einer Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Kaufpreis erheblich unter dem Marktwert liegt. Der BGH macht für solche Fälle deutlich, dass ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot nach Art. 108 AEUV auch in der Vereinbarung eines Kaufpreises liegen kann, der unter dem Marktwert liegt (sog. "Unterverbriefung"). In einer solchen Konstellation ist nach der Auffassung des BGH weiterhin grundsätzlich von der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages auszugehen. 

Grundsätzlich könnte dies dazu führen, die betreffende Transaktionspraxis politisch näher zu untersuchen, was aber angesichts der Praxis wenig wahrscheinlich ist. Interessant ist die Klarstellung des BGH zur Bewertung des Marktwertes, der für einen etwaigen Neuabschluss des Vertrages hinsichtlich der Kaufpreisfestsetzung deutliche Auswirkungen hat.

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Im Mai 2005 erwarb die WINGAS von der beklagten Bundesrepublik ein Teilstück des vormals militärisch genutzten Central Europe Pipeline Systems (CEPS). Die Klägerin ist eine Wettbewerberin von WINGAS; sie macht geltend, der Kaufpreis unterschreite den Marktwert und stelle daher eine Beihilfe nach Art.107 Abs.1 AEUV dar. Sie hat beantragt, die Nichtigkeit des Kaufvertrags festzustellen, weil er von der EU-Kommission nicht notifiziert und ohne deren Genehmigung unter Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot (Art.108 Abs.3 Satz 3 AEUV) durchgeführt worden sei. 

Das Landgericht Bonn hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Das Berufungsgericht durfte den Marktwert des Pipeline-Teilstücks zwar auf der Grundlage eines Gutachtens feststellen. Es hätte aber die Methode des Gutachters beanstanden müssen, den Marktwert allein auf der Basis von Netznutzungsentgelten, also des erzielbaren Umsatzes, und der Kosten der Nutzung des vorgelagerten Netzes zu bestimmen. Denn dabei blieben die weiteren Kosten des Gasnetzbetreibers zu Unrecht unberücksichtigt. 

Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur korrekten Ermittlung des Marktwertes hätte es allerdings nicht bedurft, wenn auch dann keine Gesamtnichtigkeit des Vertrages eintreten würde, wenn sich der Kaufpreis als zu niedrig erweist und damit von einer nicht notifizierten staatlichen Beihilfe ausgegangen werden müsste. 

Nach der Rechtsprechung des EuGH führt ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot zur Unwirksamkeit der betreffenden Beihilfemaßnahme. Der Bundesgerichtshof hat bislang in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Vertrag, durch den unter Verletzung des Durchführungsverbots eine Beihilfe gewährt worden ist, nach § 134 BGB in vollem Umfang nichtig ist. 

Allerdings hat der EuGH mittlerweile klargestellt, dass der Zweck des Durchführungsverbots nicht unbedingt die Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen gebietet, die Beihilfen enthalten. Vielmehr reicht es europarechtlich aus, wenn der Beihilfeempfänger die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem höheren, beihilfefreien Preis zuzüglich des Zinsvorteils nachzahlen muss. 

Auch wenn danach die bisherige Rechtsprechung des BGH, wonach ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot stets zur Gesamtnichtigkeit des die Beihilfe gewährenden Vertrages führt, überdacht werden muss, kommt doch im Streitfall eine Teilnichtigkeit nicht in Betracht. Nichtig wäre in jedem Fall die Kaufpreisabrede. Fällt jedoch die Vereinbarung über den Kaufpreis weg, fehlt ein wesentlicher Bestandteil des Vertrages. 

Hier kann auch die von den Vertragsparteien vereinbarte salvatorische Klausel nicht helfen, nach der sich die Parteien im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Regelung verpflichten, "eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen". Aufgrund dieser Klausel kann nicht angenommen werden, dass die Käuferin sich für den Fall der Unwirksamkeit der Kaufpreisabrede verpflichten wollte, den - möglicherweise wesentlich höheren - beihilfefreien Kaufpreis zu zahlen. 

Urteil vom 5.Dezember 2012 - I ZR 92/11 - CEPS-Teilstück 

OLG Köln - Urteil vom 27. April 2011 - 5 U 51/10 

LG Bonn - Urteil vom 26.März 2010 - 1 O 510/05 Karlsruhe, den 10. Dezember 2012 

Quelle Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Sing Akademie zu Berlin erhält Gebäude des Maxim-Gorki-Theaters in Berlin zurück

Bundesgerichtshof - Pressemitteilung Nr. 201/2012 

Sing Akademie zu Berlin erhält Gebäude des Maxim-Gorki-Theaters in Berlin zurück 

Mit dieser sehr interessanten immobilienrechtlichen Entscheidung setzt der BGH seine Rechtsprechung zu Enteignungen in der ehemaligen DDR fort. Gegenstand der komplexen Rechtssache ist ein Grundberichtigungsanspruch aus § 894 BGB, der ein eingetragener Verein geltend machte, der historischer Eigentümer des betreffenden Gebäudes war und dieses Eigentum nach Gründung der DDR verloren hatte. Parallel läuft ein Verfahren vor dem BVerwG wegen Restitution nach dem Vermögensgesetz, das noch nicht entschieden ist, wenn es nunmehr nicht in der Hauptsache erledigt wird. Der BGH sieht den Verein nach wie vor als Eigentümer an - wie das LG Berlin, aber anders als das Kammergericht - und lehnt die vorrangige Anwendung des Vermögensgesetzes ab, weil weder die sowjetische Besatzungsbehörde noch die DDR eine rechtswirksame Enteignung vorgenommen haben, so dass das Eigentum des Vereins unverändert fortbesteht und das beklagte Land an der Grundbuchberichtigung mitzuwirken hat. Die begrüßenswerte Entscheidung schärft den Blick für rechtsunwirksame staatliche Enteigungen und vergleichbarer Eingriffe. 

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Der Kläger, ein eingetragener Verein, ist eine 1791 gegründete Chorvereinigung, die 1817 kraft Verleihung die Rechte einer Korporation erlangt hatte. Er erbaute und betrieb das als "Sing-Akademie" bekannt gewordene Gebäude, das heute als Eigentum des beklagten Landes Berlin im Grundbuch geführt wird und vom Maxim Gorki Theater genutzt wird. Der Kläger meint, das Anwesen stehe immer noch in seinem Eigentum, sei ihm jedenfalls durch die DDR rechtswidrig entzogen worden. 

Er hat zunächst ein Restitutionsverfahren nach dem Vermögensgesetz eingeleitet, das derzeit bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängig ist. Nach Zurückweisung seines Antrags durch die zuständige Behörde hat er parallel Grundbuchberichtigungsklage mit dem Ziel erhoben, wieder als Eigentümer eingetragen zu werden. 

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat sie abgewiesen. Es meint, ein Grundbuchberichtigungsanspruch sei ausgeschlossen, weil die Sing-Akademie durch die DDR enteignet worden sei. Ob der Kläger sie zurückerhalte, richte sich deshalb allein nach dem Vermögensgesetz und sei in dem anhängigen Restitutionsverfahren zu klären. Zivilrechtliche Ansprüche bestünden daneben nicht. 

Der V. Senat des Bundesgerichtshofs ist dem Berufungsgericht nicht gefolgt und hat die Entscheidung des Landgerichts wiederhergestellt. Das beklagte Land muss an der Berichtigung des Grundbuchs mitwirken und zustimmen, dass der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird. 

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde: 

Der Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) wird nicht durch das Vermögensgesetz verdrängt. Zwar sind zivilrechtliche Ansprüche ausgeschlossen, wenn eine Enteignung durch die sowjetische Besatzungsmacht oder durch eine Behörde der DDR vorliegt. Ihre Rückabwicklung richtet sich dann allein nach dem Vermögensgesetz. Die Sing-Akademie ist aber weder durch die sowjetische Besatzungsmacht noch durch die Behörden der DDR enteignet worden. Die dafür in Betracht kommenden Maßnahmen stellen keine Enteignung dar: 

 - Die sowjetische Besatzungsmacht hat die Sing-Akademie zwar beschlagnahmt. Sie hat später aber mit dem Kläger über den Ankauf verhandelt und dadurch deutlich gemacht, dass die Beschlagnahme keine Enteignung war und auch keine sein sollte. 

- Die Übergabe der Verwaltung der Sing-Akademie an die Behörden der DDR stellt ebenfalls keine Enteignung dar. Die Behörden der DDR hatten 1950 bei der Überlassung des Gebäudes an das Theater des Hauses der Kultur, aus dem später das Maxim-Gorki-Theater wurde, klargestellt, dass damit keine Aussage über die Eigentumsverhältnisse verbunden sei. 

- Die Buchung der Sing-Akademie als Eigentum des Volkes im Jahr 1961 ist weder selbst Enteignung noch Ausdruck einer anderweitigen Enteignungsmaßnahme. Zu dieser Buchung ist es vielmehr infolge eines Versehens gekommen. Die zuständigen Stellen sind angewiesen worden, das Vermögen der früheren öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften auf die DDR (als Volkseigentum) umschreiben zu lassen. Ausweislich des Umschreibungsersuchens hatten sie irrtümlich angenommen, dass die Sing-Akademie eine Einrichtung des preußischen Staats war, und deshalb die Buchung als Volkseigentum veranlasst. 

- Eine Enteignung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Eigentumslage 1963 durch die zuständige Stadtbezirksverwaltung von Berlin Mitte überprüft und dabei Volkseigentum angenommen worden ist. Die Überprüfung diente der Feststellung der Eigentumslage und der Klärung der Frage, ob für die Nutzung der Sing-Akademie Nutzungsentgelt zu zahlen sei. Der Sachbearbeiter hat angenommen, die Sing-Akademie sei möglicherweise nicht durch die Buchung im Grundbuch, jedenfalls aber auf Grund einer Legalenteignung der von der Besatzungsmacht verbotenen Organisationen Volkseigentum geworden. Die Billigung dieses Vermerks durch seine vorgesetzten Dienststellen bedeutet nur, dass diese von einer früher vorgenommenen Enteignung ausgegangen sind, nicht aber, dass sie selbst eine Enteignung vornehmen wollten. 

Der Grundbuchberichtigungsanspruch ist begründet, weil das beklagte Land zu Unrecht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Die Sing-Akademie ist nicht enteignet worden. Die Annahme des Sachbearbeiters der Finanzverwaltung, der Kläger sei eine verbotene Organisation gewesen, ist unzutreffend.  

Das beklagte Land hat das Eigentum auch nicht nach einer Überleitungsvorschrift für das Sachenrecht der neuen Länder (Art. 237 § 2 Satz 2 Satz 1 EGBGB) verloren. Die Vorschrift sieht einen Eigentumserwerb der öffentlichen Hand nur für den Fall der Versäumung einer Klagefrist vor. Diese Klagefrist hat der Kläger indessen durch seinen Restitutionsantrag und dadurch gewahrt, dass er rechtzeitig die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erwirkt hat. 

Urteil vom 7. Dezember 2012 – V ZR 180/11 

Landgericht Berlin - Urteil vom 10. Februar 2010 – 84 O 56/09 

Kammergericht - Urteil vom 7. Juli 2011 – 28 U 10/10 

Karlsruhe, den 7. Dezember 2012 Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Risks and costs of buying and owning private Property in Spain in 2012/2013

Risks and costs of buying and owning private Property in Spain in 2012/2013

(21. November 2012)

1. Introduction

Nobody should buy a house or a flat in Spain without taking a very close look at the costs beyond the purchase price. There are a lot of aspects a buyer should be informed of and we will discuss the main topics in this raw overview. This overwiew about the legal frame of the costs ob buying property in Spain will exclude the legal aspects of buying a property through a company and for business reasons, because these are very special scenarios. We will discuss these aspects in a separate article in the near future.

By the way and this is an old wisdom: Don’t do anything only because of some tax aspects as important they may be.

In this overwiew we explain the main costs. There are a number of costs and taxes over and above the property price that you will have to pay to the seller or the state or for service reasons. The detailed circumstances are depending upon whether you will buy a new property from a developer or a resale property from a private individual and you can even act as an investor on your own. In the following passages we will explain the different scenarios. The transaction costs usually consist of the costs and fees for the Notary, the Register and the Gestoria and applicable taxes, but don’t forget about insurance. With the exemption of “Plusvalia” and a special capital gain tax they are normally imposed on the buyer, although the – dispositive – legal model in Art. 1455 CC states a – not strictly legal binding - half - and - half - model. You have to calculate more or less 10 – 15 % average costs, but it depends on the individual case.

2. The real Purchase Price as the first risk: Trial and Error?

Basically a buyer of a Real – Estate – Object in Spain has to deal with three awards: the estimated value of the property (Tax Office, Banks), the price that is actually paid and the price that is registered in the Land Register following the Escritura. As we all know: in earlier years it was more or less usual to name the real purchase price only in the private buying contract – if ever - and a lower price in the “official” contract, which is recorded by an spanish Notary (usually defined in Spain as “Escritura”). The difference was paid in “cash” from the buyer to the seller, eye to eye. But since 2001 Money Laundering Rules got busted all over Europe and the western world and in it’s consequence in Spain too. Under these circumstances “Securitisation” can become a very risky business and we warn you to act that way.

With Ley Nr. 36/2006 the spanish Cortez stated in a then more or less new regulation that all parties of a Real – Estate – Contract are obligated to give all vouchers regarding to the transfer of the purchase price (account statements, bank transfers, Cheques, Bank Acceptance, etc.) to the recording Notary, who is obligated to attach such documents to the Escritura. It’s not unsual until now, to make the aspects of the transfer of money only clear between both parties to such a contract, without assistence of a legal professionell. To work at such things without professional legal Advise is a great risk. Since this regulation came up the related parties of such contracts were obligated to establish value market prices, which could be controlled by Spanish Tax Offices and they control it more and more. The intensity of this control was vary from town to town over the years. Because of this regulation the so called “Securisation” has become a risky business since 2006 and no Lawyer, Tax Consultant or Notary will advise you to do such a risky business, even if the practicing in some regions might be a little bit different from the letters of law. If Hacienda will find out such things all relevant taxes have to pay on the difference between the paid price and the value fixed by Hacienda. In a lot of cases it makes sense to oppose to such tax assessment notices.

There is another aspect buyers and sellers should be aware of: Prevention of Money Laundering. For several times Financial Action Task Force in Paris (FATF) has assessed Spain’s anti-money laundering and counter-terrorist financing (AML/CFT) standards. In August 2012 the US State Department stated in their Money Laundering Report – 2012 that Spain is still a major European center of money laundering activities, although the actual spanish Regulation is absolutely conform with the Third Money Laundering Directive of the European Union (Ley 10/2010), which is under pressure of FATF at the moment and because of this Germany and Italy have sharpened their rules in a kind of a anticipatory obedience.   

Spain enacted „Ley 10/2010“, which transformed the principles of the 3. EU-Anti-Money-Laundering-Directive into spanish Law. This „Ley 10/2010“ from the 28th of April 2010 has the following title: „De prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo“. It obligates financial institutions and other industries including Notaries, Lawyers and Tax Consultants to prevent Money Laundering and Financing of Terrorism. Of course it installs a network of a rigid state control in a free market. In Spain Money Laundering is an offense against Penal Law (Art. 301 – 304 Código Penal) if one brings “Black Money” into the national money circuit. Such an offense is punishable by up to 6 years in prison in Spain. Particularly serious is the offense of Money - Laundering – Rules, if the money comes from drug trafficking, corruption or crimes against urban laws, especially in connection with Real – Estate - Projects. Of course the laundry of evaded taxes is a crime too, especially if the money comes from a non-original offense. Any Investor whereever in Europe should now the basic facts about this rules to avoid problems with State Offices, Police and Justice.

With a new regulation which is in effectivity from the 19/11/2012 (http://www.minhap.gob.es/es-ES/Paginas/Luchacontraelfraude.aspx) the control over money transfer shall get much better in Spain. It is part of a greater Anti – Tax – Fraud – Strategy of the spanish Government as one reaction to the fiscal crisis in Spain. This new Law is called “Anteproyecto de ley de modificación de la normativita tributaria y presupuestia y de aduaciación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”. With this law it will amended that transactions above 2.500,00 Euros can not be paid in cash anymore (“en effectivo”) when one of the parties involved is acting as a company or as a professional (Real – Estate – Agent, Lawyer, Notary, Tax Consultant, etc.). The definition of “Cash” appears in Article 34.2 of the Spanish prevention of Money Laundering Law 10/2010. This regulation will not take place if parties will transfer a purchase price in private as far as it seems at the moment. This amount will raise up to 15,000 Euros when the party that settles an invoice is an individual non - resident and of course not acting as an entrepreneur or professional in Spain. The corresponding penalty will be imposed 25% of the base.  It is the target of this new regulation to prohibit money transfers in cash and to control more or less all transfers caused by contracts to fulfil the high standards of FART. Compared with Italy or Germany it is a more or less relativly “liberal” regulation. All parties involved should keep the proof of payment, for a period of five years from the date of payment on. People who are willing to invest in Spain should know the basics of these Money – Laundering - Regulations. The payer and the recipient, will be jointly liable for any committed infringement.

Be aware that the Spanish tax offices are actively on the hunt for non tax payers, so don’t play around with tax duties. You would be good advised to consult tax experts to avoid any problems.

3. Purchasing a new building from a developer: IVA & Actos Jurídicos Documentados

There some differences whether you buy an object from a developer or in private, regarding to the tax – situation, although the warranty claims in Civil Law (following Art. 1481 C.C. and L.O.E. = Law of Building Ordinances) are nearly the same. We will discuss civil – law - topics in a separate article in the near future.

The system itself is more or less simple to discribe: If you buy a Real Estate for residential purposes from a professional developer you have to pay 10 % IVA (VAT in Great Britain) from 01.01.2013 on (2012: 4 % IVA).  If a contractor was instructed to prepare a turnkey home, you have to pay 10 % IVA too. The same is with conversions. If one is the first buyer of a serviced plot to buy a new Real – Estate – Object you have to pay 18 % IVA in 2012 and 21 % IVA in 2013. It’s all the same, if such a serviced plot will be sold by a Businessman (or a Company) who has to pay IVA by himself. If one buys such an object from a private seller which was used before he has to pay Land Acquisition Tax instead of  IVA (ITP).

If a Spanish property will be sold by a non-resident owner this purchase will be charged with capital gains tax at 21%, with a 3% withholding provision, the so called “retención”. In this case the buyer is obliged to retain 3% of the price. He has to pay it immediately after the purchase to the tax authorities to cover the vendor’s tax liabilities. In problematic cases in can took years to get the money back. For example, this is possible, if the vendor’s tax bill is greater than the 3% retention.

In addition to this Stamp duty (known as AJD) is normally 1% of the price of the purchase. It might go up in some regions (Islas Baleares, from the 01.01.2013: 1,2 % AJD). Both VAT and Stamp Duty have to be paid by the buyer. Because of the European Regulations of VAT any deposit which is paid before the completion of the sale, will be subject to VAT at the moment of making the payment of this deposit. This situation is an argument to buy in 2012, if one wants to buy Property in Spain, but the time is getting shorter and shorter.

4. Purchasing “Second Hand”: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales – ITP

This Land Acquisition Tax applies if the property you bought was sold before (so called: “Second Hand Purchase”). This Tax has to pay by the buyer and if any deposit is paid before completion of this sale it is not subject to ITP (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales) pro rata, but the full amount of ITP has to be paid upon the completion of the sale. Stamp duty is already included in this tax.

This Transfer - Tax - Rate varies by autonomous regions and property value, actually between 7 and 10 %. There have been lots of rate changes in the last years since the economic crisis grows in Spain. In general ITP is at 7%, but because of the ongoing economic crisis and their consequences some autonomous regions raised it to 8% or higher.

For example - Islas Baleares: 7% (from 01.01.2013: 8 %) until a purchase price of 300.000 Euro. From 300.001 Euro until 500.000 Euro the tax is 8% and from 500.001 Euro until 700.000 Euro the tax is 9%. Above 700.001 Euro a buyer has to pay 10 %.

But take care: these tarifs are progressive. If your object has a value of 680.000 Euro you have to pay 7% (8%) for the first 300.000 Euro and 8% for the rest.  

5. Common costs for buyers and/or sellers

a) Real – Estate – Agency Fees

For usual agency fees or commissions has to be paid only by the seller. This is not a legal duty, but it’s a common use in Spain. The details are depending on the Agreement between Seller and the Real – Estate – Agent on one hand and between Buyer and Real – Estate – Agent on the other hand. Agencies handling official matters (Gestorias) have to be payed by the buyer. It’s a good advise to dig the services of such agencies, because they have the knowledge about the local bureaucracies, know the people with whom you have to deal with and they know “the spanish Labyrinth” very exactly.

It is far better to use agents to find property in Spain then to act without professional consulting. Sellers should be aware that agents charge between 2% and 15% of the sale price. If a buyer has not specifically agreed to pay the agent’s fee this cost will be built into the sale price and the details are part of the agreement between Seller and Real – Estate - Agent (so called: Inside Commission). For all parties it would be better to act on behalf of a written agreement.

b) Legal Fees

You are strongly advised to hire a lawyer (Abogado) to help you during the buying process.  There are a lot of lawyers from foreign countries in Spain, which do good work and even Lawyers outside of Spain with a good knowledge of Spanish Law. Your lawyer drafts and reviews contracts on your behalf and can explain all the legal and administrative issues you face, often in cooperation with a Gestoria and Tax Consultants. Your lawyer should also carry out any necessary due diligence (checking ownership claim of the seller, charges on the property, permits, etc.) and arrange all the required documents to complete the process (property registration, tax payments, etc.) until your date with a Spanish Notary and furthermore. 

A lawyer – Abogado in Spanish – will charge you according to the service you require. This will vary according to the complexity of the purchase. Many charges are around 1% of the purchase price in legal fees. Your best option is to try and find a good lawyer who is prepared to charge on an hourly basis. Legal fees for a smaller purchase without any complications and charged on an hourly basis should be fixed in the region of 1.000 to 2.500 Euros, but – of course – it depends on the complexity of the  purchase.

c) Mortgage costs

If you choose to buy with a mortgage then this will incur several additional costs. There are some differences if you will finance with a Bank from outside of Spain or a Bank in Spain. Since the financial crises begun, such Banks are taking a sharp look on the Buyers financial situation. This is for all parts of such a deal better than the opposite.

The maximum credit for Non – Residents is until 60 % at Maximum, while the maximum – credit for Residents will be until 80 % at Maximum in cases of very special credit worthiness. Some Banks – especially in Great Britain – offer 100 %, but this can get very risky for a buyer. After the proof of the credit worthiness of a potential buyer there will be a property valuation. The costs of the property valuation are normally paid by the buyer and can cost around 500 – 1.000 Euros. Normally this provement makes the purchase more secure, because banks normally don’t want to loose money. Then there will be the costs of the mortgage itself. This varies according to the provider, and even according to the particular branch, so a buyer should look around.

For usual there is some kind of opening fee of around 1% of the value of the mortgage and of course, a mortgage will increase the Notary expenses. Don’t worry if your bank isn’t present in your area. If so they will send special Gestoria to subscribe the deed in the name and in power of attorney for this bank.

Interest rates on mortgages in Spain are nearly always based on the Euribor, which is at a low rate at the moment (0.615 % in November 2012). Actually Spanish banks currently offer interesting rates from between 1% – 1.5% + Euribor, if there is enough credit worthiness. Some Mortgage Contracts have a running time of 5, 10, 15 or 20 years, but it depends on whether you are a resident or not. A lot of banks prefer contracts with a variable interest rate. The current variable rate is about 4.7% plus the usual early write-off fee of around 1%.

d) Notary Expenses

Notary expenses are nearly always paid by the buyer and are calculated in relation to the purchase price declared in the purchase contract. The expenses of a Spanish Notary are ruled legally in the regulatory scale of fees from 11/17/1989. If the value of deed is certain, the fees are between 0,3 -. 1,5 % of the purchase prize until a value of around 6.000.000 Euros. Beyond this mark it depends on a free agreement with a Notary. Below this mark there is for legal reason no possibility to negociate about the fees. Additional costs for executed copies and similiar things are possible. 

e) Property Registry Inscription Fees

Expenses related to inscribing the sale with the land registry are nearly always to pay by the buyer because of a clause in the notarized agreement. They are calculated in relation to the purchase price declared in the deeds of sale. You should calculate 1% of the purchase price declared in the deeds, but it depends upon the property and the area in Spain.

6. Costs of owning and selling property in Spain – a raw and incomplete overwiew

a) The renewed Annual Wealth Tax

Because of the great deficit of State in Spain the Spanish Government reactivated the Wealth Tax which was abolished in 2007 (01.01.2008) in April 2012, but only for 2011 and 2012 (prolongation possible). The critical mark is a wealth of more than 700.000 Euros. The Tax – Free – Allowance is much higher than in 2007 (108.182 Euro). Taxable are Properties, Cars, Bank – Accounts, Live – Insurances and similiar values. The first domicile where a taxable person lives as a Resident in Spain is free from this tax until a value of 300.000 Euro (2007: 150.000 Euros). This regulation is not applicable for Non – Residents. This tax is also not applicable if the property is owned by a company, which is a new argument for thinking of such strategies. It could be a good idea to search for an Advise from a Tax – Consultant or a Lawyer.

This Regulation wasn’t set up for Residents on Islas Baleares until now, because of concurrent legal competencies between the central Government of Spain and the Autonomies of Spain. Nothwithstanding the competencies of the Spanish Government in Madrid the Autonomias are able to modify these Tax, so it depends on the Autonomy in Spain (so far it’s nearly the same as with Inheritance Tax in Spain).  

From 2013 on Residents on Islas Baleares have to pay a Wealth Tax between 0,2 % and 0,5 %, so far they have a wealth from over 1.000.000 Euro until 2014. The background is the great budget deficit even in the richest Autonomy of Spain. This new Tax will concern roundabout 6000 Persons on these Islands. The Government hopes that they will have solved the economical problems in 2014 and we all wish that too.

b) Property Ownership Tax (Impuesto Sobre Bienes Inmuebles – IBI)

IBI is a local tax for owners of Property in Spain. As all Taxes in Spain they have to be payed on time. There are no extensions of deadlines for Tax – Payments in Spain, so you are good advised to look for a Tax Consultant in Spain as your Representant in tax related matters. This Tax has to be payed whether you are a Resident in Spain or not. It is calculated on the basis of the valor catastral. This is an administrative value which is normally lower than the market value, but sometimes it’s considerably so. This local Tax is set by the local town hall and goes from 0.4% – 1.1% of the valor catastral depending on the Spanish region. Normally is has to be payed quaterly.

c) Personal Income Tax for Non – Residents (Impuesto sobre la Renta de No Residentes – IRNR)

Non-residents who own property in Spain have to pay an annual income tax. It varies according to whether the property is rented out or not. We will give you the hint that short – time – renting-out to tourists is not allowed in all Communities for legal reasons because of the Tourism – Decret (Real Decreto 2877/1982) and local Regulations. You should look for such limitations if you have such plans.  

If Non – Resident – Property – Owners do not rent – out their property and will not have any other Insome – Sources in Spain they have to pay an Income Tax based on the value of their property, because the have a taxable benefit of their home, following the spanish legislation. This tax rate is fixed as 24,75% (in 2012 and 2013) of 2% of the valor catastral of the property. For several reasons every owner should know the valor catastral of his property. If your property has a valor catastral of 500,000 Euros the taxable base is 2% (= 10,000 Euros), so the Tax is (24,75% of this value) 2,475 Euros.

The calculation for non-residents is far different from that, if they rent out their property and receive an income in exchange for renting it out. In this case they are – for sure - obliged by law to declare this income and pay taxes on it. The income is the net rent per year, which is the tax base. The tax rate is at 24,75 % for 2012 und 2013 (until 2006 it was 25 %).

It’s not possible to say much more about this, because the result depends on your individual tax situation and each person’s particular circumstances. In many cases non-residents simply pay a flat rate of 25% of the gross income they earn from their property in Spain if they choose this alternative. The tax rate depends on the level of income.

d) Plusvalia

The Plusvalía - Tax is a special local / municipal tax. This tax only applies to a increase in value of the land upon which a urban properties are built, based on the level of value catastral at the time of the purchase of the property by a buyer. The amount depends on the period the seller has owned this property. Normally this tax has to be payed by the seller, but it is possible to shift that burden of tax to the buyer in the notarized purchase contract, differing from region to region. This practise is unsual in regions like Costa Brava and the Costa Dorada, but it is possible in the Costa Del Sol and the Islas Baleares and it depends on negoticians.

e) Profit – Gain – Taxes for Residents and Non - Residents

If a Non – Resident in Spain transfers his property he has to pay a special Income – Tax (Impuesto de la Ley de Impuestos sobre la renta de los No – Residentes, LIRNR, Ley 41/1998), which is completely separeted from Plusvalia, so these taxes should not mixed up with each other. Residents have to pay such a tax too, with some exemptions if the property is their main domicile or the seller is older than 65 years. Since January 2012 Residents have to pay 21 % until 6000 Euro profit - gain, 25 % for a profit – gain between 6.001 until 24.000 Euros and 27 % from 24.000,01 Euros on. Non – Residents have to pay 21 %, complety independent from any Double Taxation Treaties.

f) Income Taxes (only some general hints)

 
- Residents

 
Every person which has his domicile in Spain and gains an regularly income in Spain has in general the duty to make an Income Tax Return (declaración de la renta) year by year until the 2. of July for every year for the complete income (IRPF: Impuesta sobre la Renta de las Personas Físicas; Ley 35/2006 and Decreto Real 439/2007).

If you spend more than cumulative 183 days in Spain (or you have your centre of economic or vital interests there) during the tax period (calendar year) you will become a Spanish tax resident, if you like it or not. A resident of Spain is liable for tax on their worldwide income at scale rates after any available allowances and deductions. This tax duty depends not on a formal residence permit. This Rule is not a spanish speciality, because it is part of more or less lots of Double Tax Agreements, following the model code by OECD. The tarifs are (until 2014) between 24 % and 52 % at maximum at a yearly income above 300.000 Euros.

- Non – Residents

 
This duty belongs to Non – Residents too, if they have any regularly income in Spain (IRNR: Impuesto sobre la Renta de no Residentes, Decreto Real 5/2004). A non-resident of Spain is liable for Spanish income tax only on Spanish income. Six months after the change of his domicile he can choose for the next five years if he wants to be taxable following  IRPF or IRNR, but only if he works as an Employee in Spain. In this case the tax rate is 24,75 % at fixed rates, but with no allowances or deductions. This Income Tax Return has to be made until the 31.12. of every year. Normally it costs fines to cross this deadline.

7. Insurances are very important (House and Content Insurance)

Whatever Investment a Buyer will make in Spain, it is absolutely essential to have some information about house insurance in Spain. The policies differ a lot and there are different models for Holiday Houses (rented or not rented) and Insurance for permanent resident properties. Without a House Insurance it is not possible to get any Mortgage from any Bank. It is not necessary to take a Spanish insurance, because you can normally choose Insurance Companies in between the borders of the European Union. What insurance a Householder needs depends on the individual situation of the owner and – surely - the type of property he owns.

All kinds of Building Insurances generally cover the actual structure of a Property as outbuildings, walls, garages, gates and fences. It covers the owner of a Property both against indemnities and cost of repairs, debris removal and professional fees following loss or damage caused by fire, storm, flood and earthquakes. There are Spanish policies which may exclude swimming pools and outbuildings from coverage, so it makes sense to proove the policy very closely. The insurance depends not on the market value, but on the potential costs to rebuild the building completely in the present form. If your Property is part of a complex or apartment block (it might be an “Urbanización” after Spanish Law) it is possible that your condominium fees may include community buildings insurance. The coverage depends on the policy and they differ a lot, but in general this coverage is limited to communal areas (walkways, pipes, windows, etc.). Lots of community covers are very basic. In this case you may need an additional Insurance Solution to ensure that you are properly protected. Most policies will also include a level of third party liability cover. Third party liability in Spain is usually low relative to other countries, so there is every need to take a close look on the policy. It is no mistake at all to have a standalone Third Party Liability Insurance.

Concerning to Holiday Houses most Spanish house insurance policies exclude cover when a property is unoccupied and some others insist that the water system is drained during periods of unoccupancy, or the property is heated constantly to a certain minimum temperature in winter, so you should a policy that doesn't include complex unoccupancy requirements. Surely, the more you want to cover, the more it costs.

In addition to what is said before you need a Contents Insurance too. In general contents insurance covers typically include general contents within the home (furniture, electrical equipment, etc.). Most of the policies cover your contents in the event of storm, fire, flood and theft. The insurance sum depends on the costs to replace your contents on a new for old basis at today's prices. If you have a lot of IT – Sources in your house you should cover them with an IT – Insurance too. In addition to all of this it will be never a fault in Spain to have an Insurance against legal costs (Legal Expenses Insurance).